立法缺位状态下的基本权利/刘志刚(6)
综合上述，可以看出，法律是否存在漏洞实际上是一个仁者见仁、因人而异的问题，对该问题所秉持的见解归根结底取决于论者在关涉法律是什么这一本原性问题上的核心立场以及由此而决定的研究法律的思维路径。对此，笔者认为，在现代法治社会的语境之下，公平、正义等抽象的道德原则尽管仍然有其存在的积极意义，但是，对法律的关注显然更应该着眼于实证的法律规范。古典自然法学和传统分析实证法学解读法律的基本理路固然有其可取之处，但同时也根深蒂固地存在一些自身所无法克服的瑕疵， [57]现今时期人们研究法律的理想范式应该是将前者所奉行的“价值分析方法”和后者所奉行的“实证分析方法”有机地关联起来，走一条折中型的发展道路。事实上，这也正是从二十世纪中期以来法学发展的基本趋势，哈特的新分析法学、 [58]德沃金的新自然法学以及考夫曼所提出的“第三条道路”理论实际上都是这种发展趋势的反映。立基于此，在法律漏洞问题上应该秉持的正确立场是：弱化自身所归属的唯名论哲学立场的束缚，正视法律规则中存在漏洞的现实，并进而谋求较为妥当的制度化解决路径，套用考夫曼的说法，就是要“走一条超越自然法与实证法的第三条道路”。就前面所引介的关涉法律漏洞问题的诸种观点而言，从外观上来看，哈特与德沃金、考夫曼的立场是根本对立的。但是，这种对立实际上是建立在被考夫曼称之为唯名论哲学的思维语境之下的。如果抛开他们各自所归属的这种唯名论哲学立场，在法律规则存在漏洞这一问题上他们实际上是有着共性的体认的。就德沃金来说，他取代自然法原则而引入到实证法之中的法律原则实际上就是为了应对法律规则中存在的漏洞，这种见解尽管哈特也曾经提出过， [59]但是由于其所归属的法实证主义的核心立场，因而该种观点相对于德沃金来说，就是一种“真知灼见”，对哈特而言，却只能是一种“无法自恰的逻辑悖论”。与哈特相比，考夫曼在外观上秉持与德沃金相同的立场，也不承认法律存在漏洞。但是，他所提出的类型思维、事物本质理论实际上具有与德沃金所创立之法律原则理论异曲同工的效果。诚然，考夫曼所宣扬之“事物本质”与其老师拉德布鲁赫理论中的“事物本质”不完全相同，并不是直接为了应对法律漏洞的场景， [60]但是，弥补法律漏洞却也属于其“事物本质”理论的实际功效之一。因此，笔者认为，我们现在所面临的问题实际上不是“法律是否存在漏洞”的问题，而是“如何面对和解决法律漏洞”的问题。
（二）法律漏洞场景下基本权利的实现。法律漏洞的现实存在将有碍于立法初衷的实现，而且，由于基本权利对立法的依附性，它同时也将在一定程度上造成基本权利的虚置。因此，对法律漏洞问题的解决就显见得不仅仅是一个法律层面的问题，而是有着更为深远的宪法意义。笔者认为，法律漏洞场景下基本权利的实现应该尽可能地依托相关的法律制度，借助立法者在其规范体系内所构筑的技术操作平台和接驳管道，在法官的协同下将基本权利的精神输送到该种制度之中。如是以来，不仅法律的漏洞得以填补，基本权利的精神也因之而得以实现。更为关键的是，法律制度的体系结构在动态的运行过程中也将因之而显见得更加圆润、更加流畅。对此，笔者拟从以下两个方面进行分析和说明：
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