立法缺位状态下的基本权利/刘志刚(7)
其一，法律原则的适用及基本权利对法律原则的客观化塑造。诚如前文所言，对法律漏洞问题的立场取决于对法律是什么这一本原性问题的理解。如果将法律单一地理解为法律规范的话，它确实是存在漏洞的。对此，哈特在其论着《法律的概念》一书中有着经典的阐述。哈特认为，法律规则确实存在着空缺结构，需要法官对此作出自由裁量，但是，作为法律规则之主体的“意思中心”足以影响法官对法律规则之“开放结构”的裁量性解释。而且，对于法律的整体而言，这仅仅是“一种非常罕见的例外情况”。然而，从实践的角度来看，这种所谓的客观性解释必然会受到“解释者本人的理论前境或者说受其特定的文化传统和政治道德观念的约束，” [61]从而使法律适用的过程显见得并不是一个简单的机械操作过程。如果进而考虑到德沃金对哈特之“错误描述审判实践”的指责， [62]哈氏理论中所竭力防范的“规则怀疑论”很有可能在其构想的法官对法律规则之空缺结构应对的过程中出现。与之相比，德沃金所“采行”的却是另外一种路径。德沃金对古典自然法的基本立场进行了观点上的改造，将外在于实证法而存在的自然法通过法律原则这一制度性载体引入到了实证法之中。相较于哈特的分析实证法学来说，德沃金的理论由于将法律的外在表现形式或者内涵做了实质性的拓展，因而，他实际上是不承认法律存在漏洞的。但是，正如笔者在上文中所申明的，在现代法治社会的语境之下，对法律的关注应该主要着眼于实证的法律规范，对法律漏洞的立场应该从这个基本前提出发。因此，从这个角度来说，德沃金的相关理论实际上可以被理解为是对哈特之填补法律漏洞思路的修正—对法律漏洞的填补不应该寄希望于法官对法律规则的自由裁量，而应该依赖法律原则的适用。与哈特理论中法官对法律规则的自由裁量相比，法律原则的适用显然要更为客观一些。但是，由于法律原则的适用也必然会涉及到价值评判，因而该种适用也存在进行客观化塑造、以提升其正当性的问题。这一点，在德沃金的理论中显然已经注意到了。 [63]客观而论，德沃金所设想的那种塑造手段依然具有明显的自然法色彩， [64]但是，他毕竟在实证法的框架之内搭建起了避免出现“规则怀疑论”的制度性平台。如果能够在其理论的基础上做进一步的修饰和强化、将这种客观化的塑造手段进一步拉人实证法的语境范围之内的话，哈特理论中所存在的风险和德沃金理论中所蕴涵的自然法色彩是有望被最大限度地弱化的，更为关键的是，将由此而获得一个弥补法律漏洞的正当化渠道。笔者认为，解决这一难题的出路在于借助基本权利对法律原则进行客观化塑造。申而论之，作为国家公权力机关的普通法院，固然需要依法进行裁判，但是它同时也必须接受基本权利对其施加的拘束。如果法官在对具有道德包容性的法律原则进行价值评判的时候，能够将基本权利的精神注入其中，并在实施该种注入的过程中有意识地将其妥当地嵌入先前存在的由宪法判例、司法判例等组合而成的关涉基本权利之精神的宣示体系之中，那么，在立宪主义的背景之下，法官对法律原则所做的相关“道德解读”必将因之而获得最为强劲的客观化塑造。对此，德国学者拉伦兹 [65]和库勒尔 [66]曾经做过相关的阐述。从实际效果来看，经过基本权利的锻造和该种“宣示体系”的整塑之后，法律原则和道德评判关联在一起的外在面相将被最大限度地修正，逐渐增添乃至具备实证法的外观属性。如是以来，不仅德氏理论中的自然法色彩得以弱化，哈特理论中所蕴涵的法官进行自我价值理念逻辑走私的风险得以排除，而且，作为根本法的宪法之精神也得以实现在作为其下位法的法律中的正当性渗透。就本部分的主题而言，法律漏洞场景下的基本权利也将因之而合乎逻辑地获取到由以实现的制度化渠道。这一点，从近年来国内外的司法实践中可以得到更为深刻的体察。 [67]
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