立法缺位状态下的基本权利/刘志刚(8)
其二，构筑私法与公法接驳的管道，确保基本权利由以实现的法律依托。法律漏洞固然可能是由于自然语言所固有的空缺结构、以及人类评价能力的局限性等原因而产生的，。但它也有可能是因为国家立法政策在动线上的不流畅所造成的。与前者相比，后种情形下的法律漏洞并不表现为法律规范本身在内涵或者外延上的模糊，而是表现为私法与公法在接驳上的困难。这种困难使得现实存在的公法规范无法保持对私法领域的必要的效力涵摄，进而使其所承载的“基本权利”在遭受私法主体侵害的场景下无法获致由以实现所必须的法律依托。例如，1999年1月11日，王春立等16名下岗职工向北京市西城区法院起诉原单位民族饭店，认为被告侵害了他们作为公民的最基本的政治权利—选举权，要求民族饭店承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。 [69]1999年1月21日，北京市西城区法院（1999）西民初字第825号《民事裁定书》指出：“本院认为王春立等人要求民族饭店承担其未能参加选举的法律责任并赔偿经济损失的要求，依有关规定，应由有关行政部门解决，本案不属于法院的受理范围”。1月22日，王春立等诉至北京市中级人民法院。1999年4月，北京市中级人民法院作出裁定，不予以受理。 [70]再如，1999年1月29日，山东鲁南铁合金总厂工人齐玉苓向枣庄市中级人民法院起诉陈晓琪等，认为他们侵害了自己的受教育权等法律权益，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。 [71]法院宣判后，齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，遂报请最高人民法院进行解释。最高人民法院研究后认为：当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第46条第1款的规定。根据该案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。据此，最高人民法院以法释[2001]25号司法解释批复了山东省高级人民法院的请示。 [72]随后，山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院（2001）法释25号批复以及《民事诉讼法》第153<, /SPAN>条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出判决。
比较上述两个案件，可以发现，尽管法院在对二者的程序处理方面不甚相同，但是内蕴于法院行为之中的思维脉络却呈现出共同之处：就前者而言，尽管王春立等人的选举权遭到了现实的“侵害”，但是，由于该种权利是选举法、刑法等公法所确认和保护的权利，不属于民法所保护的人格权和财产权的范围，因此他们无法通过民事诉讼获得救济；就后者而言，尽管法院受理了该案，但是，法院受理该案的主要原因不是因为原告所诉称的受教育权，而是因为它与姓名权之间所存在的逻辑关联、以及民法中一般人格权对它的涵盖。而且，从该案的实体处理来看，法院最终的裁决依据并不是作为公法的教育法，而是宪法第46条中关于受教育权的规定。如是这些充分表明：在目前的司法理念之下，私法与公法之间存在着径渭分明的界限，前者以人格权和财产权为关照对象，后者所规范的是舍此而外的其它权利，该种权利与私法之间不存在逻辑上的关联。然而，正如上述案例所展现的那样，公法权利完全有可能遭受来自私法主体的侵害，司法者如果无视这种客观存在的现实，继续固守私法与公法截然二分的传统理念，则不仅公法规范的实质性效力将受到侵损，而且该种规范原本具有的支撑私法自治空间的功能也将受到损害。更为关键的是，该种案件的解决将动辄上升到宪法的层面，引发民众乃至法院对基本权利之司法适用的过当的奢望。这就不仅背离了目前的制度现实，而且也有损于穷尽法律救济的原则。笔者认为，这种状况的产生固然有着诸多方面的原因，但归根结底是由于民事立法者在其规范体系之内没有妥当地构筑好接驳公法的管道所造成的，这实际上属于另外一种形式的法律漏洞。因此，填补该种漏洞的较为妥当的方式就是构筑和修葺好相应的接驳管道，并由法官将现实存在的公法权利适量地引入到私法领域中来。鉴于该种权利原本锁定的国家面向，为了提升民事法官适用该种权利的正当性，应该将它与基本权利的实现关联起来，在不至于过当压制私法自治的前提下，尽可能地对该种适用进行客观化的塑造。目前，德国和我国台湾地区在这一领域有着较为成功的经验， [73]我国民事立法中也客观存在一定的规范基础， [74]如果在此基础上进一步增设“法益侵害型”侵权行为制度， [75]并辅之以诉权理论的更新和司法制度的协同，该种法律漏洞必然会得到较为妥当的填补。
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