子女探望权及相关问题的法律研究/邓欣荣(2)
二、探望权的主体范围
第一, 《婚姻法》第38 条规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。”从这一规定可以看出，探望权的产生不依赖于离婚当事人之间的协议或法院的判决，只要离婚后直接抚养人一经确定，则另一方也就同时享有探望权。非抚养子女的一方成为权利主体，直接抚养的一方有协助另一方实现探望权的义务，是义务主体。探望权主体是离婚后不直接抚养子女的父或母。 首先, 必须是曾经存在夫妻关系、离婚后又不直接抚养子女的父或母。包括生父母、养父母、有抚养关系的继父母。 其次, 必须是与子女保持父母子女权利义务关系的父或母。子女依法被他人收养的, 生父母对已收养的子女无探望权；与继子女未形成抚养关系的继父母, 对继子女无探望权；享有探望权不以负担抚养费为前提, 因某种原因未支付抚养费或者离婚时协议或判决由一方负担子女的全都抚养费, 另一方仍享有探望权；享有探望权也不以离婚双方末再婚为前提, 即使已经再婚仍享有探望权；享有探望权也不以非轮流抚养为限, 在父母轮流抚养子女的情况下, 未与子女共同生活的一方仍有探望权。
第二, 不仅对离婚后非直接抚养子女的父或母一方赋予探望权, 在夫妻分居、婚姻无效等情况下也应给予不直接抚养子女的父或母一方以探望的义务和权利, 因为他们与子女之间同样具有权利义务关系。
第三, 对未成年子女履行抚养义务的(外)祖父母、兄姐也应给予探望权。现行《婚姻法》将探望权只赋予不直接抚养子女的父或母。这种关于探望权主体的法律规定显然没有考虑到我国的实际情况,没有考察我国的民风民情。亲属法不能脱离本国的民风民情, 否则, 不仅得不到实行, 还将导致本已确立的良好秩序遭到破坏。祖辈带孙子现象非常普遍,并为一般民众所广泛接受。祖孙之间的感情有时甚至超过父子、母子之间的感情。从我国其他婚姻家庭法来看,祖孙之间的这种关系也是被确认的, 如关于继承的规定,关于监护权的规定等等。所以, 没有将祖辈列入探望权的主体之内, 显然是不妥当的。在身份权法中,法律没有规定的权利, 只要符合民法的基本原则与民事习惯,都应该是公民的权利,都可以寻求法律的保护。若因法律没有规定(外)祖父母对孙子女有探望权,就认为（外）祖父母不享有对孙子女的探望权, 是违背民事习惯的, 也是不符合人性和情理的。现行《婚姻法》规定祖孙之间的抚养(赡养)义务,《继承法》也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人,孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互之间连接触交流的机会都没有,行使权利或履行义务有悖立法本意[ 3]。我国实行计划生育政策以来, 一对夫妇一般只能生一个孩子, 如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权,有违基本人情,也与我国的良好传统伦理与善良民俗不符。
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