婚姻法是否需要扩大重婚罪的概念/王利明(2)
第三，“包二奶”的行为表现形式多样，产生的原因也各不相同，若在婚姻法中扩大重婚罪的概念，对各种“包二奶”的行为都予以惩罚，那么这种“一刀切”的规定不符合婚姻家庭关系的特殊性。因为婚姻家庭关系非常复杂，各个家庭千差万别，所以难以用一个统一的标准去加以约束。而且这种做法也会引起一系列家庭、社会问题。例如，一旦“包二奶”者被判入狱，则其妻子将有可能丧失经济上的支持和来源，孩子的抚养也会遇到问题。孩子不管是与其合法妻子所生，还是由现在的“二奶”所生，均可能得不到抚养，因而会带来一系列家庭、社会问题。
第四，若婚姻法中规定对“包二奶”的行为都按重婚罪处理，在司法实践中也很难操作。“包二奶”的行为大多不公开以夫妻名义生活，很难取证证明其构成同居，因而不能适用最高人民法院的司法解释(该解释认为构成重婚应以夫妻名义同居生活)。此外还有一些具体问题需要研究，例如：同居时间多长才算重婚，如何计算?中间间断后，是否重复计算?偶尔发生了性关系，但生育了子女，是否属于重婚?这些问题均很难确定。即使规定了期限，也很难认定。而且对于同居的时间，在实践中往往遇到举证上的困难。在实践中，“包二奶”的行为与通奸行为常常很难区别。如果把通奸行为作为刑事犯罪处罚，则未免打击面过宽。
必须看到，“包二奶”的行为尽管违反了一夫一妻制原则，毕竟这种行为还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。对这种行为主要还是应当通过党纪政纪处理以及道德规范约束，而不宜采用刑法的制裁措施。至于“包二奶”者的妻子所受到的损害，可以在离婚时提起损害赔偿诉讼，这足以对其损害进行补救。
此外，草案第三条规定，“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”，但没有明确什么是其他违反一夫一妻制的行为以及应当承担的法律责任，不利于实际操作。建议删去草案关于“其他违反一夫一妻制的行为”的相关规定。
中国人民大学民法学教授 王利明
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