涉外民事关系法律适用法中的不当得利规则/金彭年(11)
[4]陈荣传：《国际私法上不当得利之概念及其定性问题之研究》，载《东吴法律学报》第8卷第1期。
[5]Adrian Briggs：The Conflict of Laws，Oxford University Press Inc，New York 2002，p.193.
[6]可以用图表表示为：①任何事实问题都不需要识别→②直接纳入统一的冲突规则：即最密切规则→③确定准据法。
[7]参见前引[6]。关于其中“适当之法说”及其新近发展的“不当因素自体法”，可参考蒋奋、金彭年：《论不当得利自体法》，载《河北法学》2010年第2期。
[8]但陈荣传教授认为，由于原因关系准据法主义“只判断案件是否已因某种原因法律关系而发生不当之损益变动，并直接将案件定性为该原因法律关系，而依该原因法律关系之准据法决定”，因而虽“超越”了不当得利的识别问题，却“依旧摆脱不了识别问题的困扰”。“采用原因关系准据法，在因契约无效而发生或因侵权行为有关之不当得利，由于不当得利依其原因法律关系准据法，故属于不当得利还是其他法律关系已经无关宏旨；表面上似已完全解决识别问题，但实际上其仅扩大了国际私法上不当得利的意义而已。在其仍属于适用硬性选法规则的情形下，依旧摆脱不了识别问题的困扰。”参见陈荣传：《不当得利准据法之研究》，载《东吴法律学报》第8卷第2期。但笔者认为陈荣传教授的主张值得商榷，原因关系准据法主义“解决”而非“超越”了识别困扰。从逻辑上来看，从案件事实到准据法的确定，法官的思维需要经历这么三个阶段：第一个阶段是将案件事实识别为某一个法律概念；第二个阶段是对照冲突规范的“连结对象”，确定适用某一冲突规范；第三个阶段是根据冲突规范的指引，确定准据法。可以用图表表示为：①事实问题→②识别为不当得利→③适用相应的冲突规则→④依据冲突规范确定不当得利准据法。如果以上的划分可以成立的话，那么原因关系准据法主义与其他冲突规则的区别，也只是将第二个阶段区分为了两个步骤：第一步，在识别后先适用不当得利自身的冲突规范；第二步，自身的冲突规则不直接指向准据法，而是再指向另一条冲突规则，即原因关系冲突规则。原因关系准据法主义需要经过两个冲突规范，即“不当得利的冲突规范”和“原因关系的冲突规范”的先后承接的指引，使得案件无论识别为合同、侵权还是不当得利，最终适用的准据法都是同一的。可以用图表表示为：①事实问题→②识别为不当得利→③适用不当得利的冲突规则→原因关系准据法的冲突规则→④依据冲突规范确定准据法。可见，解决问题的关键并不仅仅在于识别本身，通过冲突规范之间的“转致”使原因关系准据法兼容于不当得利与原因法律关系，亦不失为一种良策。而且在逻辑上，原因关系准据法主义并没有“超越”识别问题：因为在法官思维的第一个阶段里，案件还是被识别为不当得利，而非合同或者侵权问题；适用原因关系准据法，并不等于将不当得利视为合同或者侵权问题的一部分。而在法官思维的第二个阶段里，最先适用的也是不当得利的冲突规范，而非原因关系的冲突规范。因此，笔者认为原因关系准据法主义解决了不当得利的识别问题。
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