涉外民事关系法律适用法中的不当得利规则/金彭年(7)
其次，即便“原因关系冲突规则主义”能将不当得利和原因关系指向相同的准据法，也不能完全代替“原因关系准据法主义”的独特作用。文首案例二中，丙丁约定的合同准据法为C国法，即便我们对第47条作扩大解释，将所约定的C国法适用于不当得利，却发现逻辑困扰仍然存在。我们不能对E国法的存在视而不见，更不能对E国法导致合同无效进而产生不当得利这个问题避而不谈。当“双方约定的原因关系准据法”与“导致原因关系无效的法律”出现分歧时，由于合同无效和由此产生的不当得利问题并非基于丙与丁的自愿，而是后者强制适用的结果，因而后者与不当得利之间的联系较前者更为密切。此时，“支配不当得利返还义务的应是使合同无效的法律”[29]，适用“导致原因关系无效的法律”才是“原因关系准据法主义”的内在要求。而第47条的“原因关系冲突规则主义”，却不指向“导致原因关系无效的法律”。一言以蔽之，“原因关系准据法主义”对于解决准据法适用自我矛盾问题是游刃有余，而第47条的“原因关系冲突规则主义”却容易陷入技穷之窘。
（三）“原因关系冲突规则主义”实体法层面之反思
鉴于民法和冲突法之间的关系，某项涉外民事关系的冲突规则应当与其实体法地位相匹配。不当得利在实体法上的独立地位，要求冲突法层面也有独立的准据法选择规则与之对应，而且这种准据法选择规则，还应当能够体现实体法上不当得利的特征。如前所述，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。而第47条的“原因关系冲突规则主义”，就不当得利规定了几乎与合同、侵权相同的冲突规则，其赖以成立的或者说对应的实体法基础，只能是将不当得利视为“准合同”或“准侵权”的理论。通过对历史沿革的考察，不难发现，不当得利被视为“准合同”或“准侵权”的观点，只是早年不当得利制度或其返还请求权的理论基础。[30]
1.不当得利之“准合同论”
一般认为，大陆法系的不当得利制度最早起源于罗马法的返还之诉，并由一种诉讼形式逐渐蜕变为实体法上的请求权。这种请求权的性质和内容与原有的契约或侵权行为都不同，但因其同系债权性质，故被粗略地归类为“准合同”[31]，例如1804年《法国民法典》。[32]直到1882年的《瑞士债法典》，不当得利才脱离“准合同”，作为独立的债的发生原因。[33]
而与罗马法上的返还之诉一样，英美法系也寓有矫正不当得利的精神，早期也类似地存在于特殊的诉讼形式之中，例如借债之诉、会计之诉和契约之诉等，并由衡平法院与普通法院共同管辖。[34]受实用主义思潮的影响，英美法系的法官在意的是判决是否符合个案正义，而非是否具备一般性的不当得利要件。因而长期以来，英美法系以各种诉讼形式达到矫正不当得利的目的，并没有尝试将各种类型的诉讼归结为一个统一的法律制度，而以准合同论或者默示合同理论[35]解释之，例如被告得到一笔错误支付的金钱时，传统英国法认为被告返还义务的依据是他接受这笔金钱时的默示承诺。[36]由于默示合同理论不能完整地解释为什么以及在什么时候应该存在这样的默示承诺，所以将之作为返还法理论基础的观点，备受学界质疑。[37]最终，在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC案[38]中作为返还法的依据的准合同论或默示合同理论最终被抛弃。[39]学者按照统一的不当得利原则，对以往的判例和论述的体系进行重新梳理，由此建立了以不当得利原则为基础的返还法。[40]
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