涉外民事关系法律适用法中的不当得利规则/金彭年(8)
可见，“准合同论”已经为两大法系所抛弃。更何况，我国当前的民法学理论将不当得利定性为法定之债，“准合同论”更是难以与之相兼容了。
2.不当得利之“准侵权论”
从立法例来考查，早年也有许多国家将不当得利和侵权行为合并在同一条文中，并规定完全相同的冲突规则，例如埃及1948年《民法》第21条第1款、约旦1976年《民法典》第22条、韩国1962年《国际私法》第13条、日本1989年《法例》第11条等，其依据无非是认为“不当得利，就是准侵权行为……不当得利与侵权行为近似，所以法律在此二情形中，皆系依其事实情况之发生，决定法律上之效果，其涉外事件之准据法之决定，自亦应依同一原则为之。”[41]
然而，对涉外不当得利和涉外侵权规定了相同的冲突规则，“殊有含混之嫌，盖无因管理及不当得利与侵权行为之性质迥殊”[42]：侵权系因行为不法而生，不当得利则由结果不当所致。对侵权行为的受害人之所以要倾斜保护，正是因为侵权行为的不法性质，立法在特殊照顾受害人的同时，也体现了对侵权行为人违法行为的制裁。而“不当得利请求权的发生则系基于‘无法律上的原因而受利益，致他人受损害’的事实（事件），之所以造成此项事实，是否基于人的行为，在所不问。”[43]也就是说，不当得利只是种事件，着眼于得利而非损失[44]；“法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利‘行为’，而在于纠正受益人‘得利’这一不正常、不合理的现象”[45]。
“不当得利与无因管理之法律关系均接近契约而远侵权行为”，退一步说，或许将之“共称为准契约也甚妥当”，但“学者中以不当得利为侵权行为者，似非绝对可信。”[46]可见，不当得利“准侵权论”观点的不合理性至今已彻底暴露无遗，因而固守者寥寥。而第47条无视不当得利与侵权在实体法上的不同法律特征，机械地将侵权之债的价值取向适用于不当得利，是非常值得商榷的。
四、《涉外民事关系法律适用法》第47条瑕疵之补救
事实上，我国国际私法学会在2000年起草的学术建议稿《中华人民共和国国际私法示范法》第129条就曾建议：“不当得利，适用不当得利发生地法；如果不当得利产生于某一民商事关系，也可以适用支配该民商事关系的准据法。”[47]《涉外民事关系法律适用法》第47条与之相比，最大的区别就在于以“原因关系冲突规则主义”取代了“原因关系准据法主义”。
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