兰泉点评最高院审理劳动争议司法解释（四）征求稿/孙斌(4)
兰泉：本条规定与上次征求意见稿相比修改比较成熟。但第二款规定在表述上应当作适当修改。
笔者建议本条第二款修改为：
已履行劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。
劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。
兰泉：本条规定比较成熟。最大的亮点在于对竞业限制经济补偿的计算方式进行了明确。
第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。
劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。
兰泉：本条第二款与上次征求意见稿内容相比是一种退步，没有认识到竞业限制对用人单位的重要性，错误地将竞业限制与服务期性质等同。实际上竞业限制与服务期最大的区别在于竞业限制保护的是公司核心利益。因此无论是什么原因解除劳动合同，在解除劳动合同后劳动者都应当遵守竞业限制条款，而不是基于特定理由取消竞业限制的约定。还应当认识到的是《劳动合同法》第三十八条规定本身存在一定的漏洞。劳动者可以轻易地抓住用人单位可能存在的一个问题，按照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同规避竞业限制。
笔者建议保留并修改上次征求意见稿规定，取消本条第二款、第三款规定。
第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
兰泉：本条最大的亮点在于对履行中的竞业限制条款终止条件进行了界定。本条规定存在没有穷尽实践中的诸多情况。如劳动者由于对劳动法规不熟，遵守了竞业限制几个月后了解到相关规定，不同意再遵守竞业限制约定，要求用人单位支付已履行期间的竞业限制经济补偿。
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