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兰泉点评最高院审理劳动争议司法解释(四)征求稿/孙斌(5)
笔者建议本条增加一个条款:
用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的,劳动者后要求不再履行竞业限制条款约定义务并书面通知用人单位的,自劳动者发出书面通知之日起竞业限制条款执行终止。劳动者主张已履行期间的经济补偿,人民法院应予支持。

第十一条 在竞业限制期限内,用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款,应当协商一致。协商不成的,该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。
用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开,要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的,应当提前60日书面通知劳动者。
兰泉:本条规定比较成熟。最大的亮点在于考虑了劳动者找新单位的招聘时间,给予了劳动者60日的缓冲期。

第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同,且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,劳动者自履行之日起满一年未提出异议的,该变更行为有效。
兰泉:本条规定对上次征求意见稿内容修改比较成熟,但也存在一个风险即劳动报酬上的风险。由于调解仲裁法规定的劳动者主张劳动报酬的时效比较长,因而口头变更合同的内容应当将劳动报酬排除在外。
笔者建议本条修改为:
用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同,且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,劳动者自履行之日起满一年未提出异议的,该变更行为有效。 但劳动报酬约定的变更采用书面形式。

第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同,未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的,人民法院应予支持。
兰泉:本条规定对上次征求意见稿内容修改比较好,在实践中操作性比较强。

第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的,应当提前三日以书面形式通知用人单位。
劳动者未履行上款规定的程序,用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的,人民法院应予支持。
兰泉:本条第一款规定明显与劳动合同法第三十八条规定相冲突,且用人单位要求劳动者承担招工费用损失只有三天,用人单位就此提起诉讼的可能性比较低。
笔者建议对本条规定取消。


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