巨额财产来源不明罪的法定刑分析/陈秀英(2)
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
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