论德国侵权法中的“框架权”/于飞(5)
于是，德国学者对“其他权利”提出了“归属效能”、“排除效能”、“社会典型公开性”三项判断标准；也即一项保护客体必须具备清晰确定的利益内容、必须能够排除一切他人之非法干涉、必须能够让社会一般主体有识别保护客体的一般可能性。[20]德国通说认为满足以上标准的其他权利包括限制物权、期待权、先占权、占有、无形财产权等。[21]不能满足以上标准的，便仅为一项利益—德国学者更习惯称之为“纯粹财产”，仅能在第823条第2款“违反保护他人的法规”或第826条“故意违反善良风俗加损害于他人”中，寻找保护依据。
然而，以上法律结构毕竟是与行为自由优先相适应的，随着现代侵权法价值取向转移为损害填补优先，前述限制侵权赔偿请求权的法律结构很快就被冲破了。新生制度的典型就是前文所述的一般人格权和营业权。
一般人格权和营业权，既非立法者有意而为的制度设计，也非学者的法教义学的推演，而是法官面对实践压力“逼不得已的创新”。在损害填补优先的背景下审视1900年生效的德国侵权制度，会发现其中存在保护客体上的重大遗漏。主要包括：其一，缺乏对几种明文规定之外的人格利益的概括保护；其二，缺乏对一些特定行为之外的损害企业经营的概括保护。二战之后的德国法官，在侵权法的价值变迁和社会高涨的保护需求的背景下，在个案中面对这些遗漏的时候，他们其实是没有选择的，只能提供保护。可问题在于——没有裁判依据。难道等待立法修改吗？个案中的法官可等不及，于是办法只有一个——自己创造裁判依据，并依之进行判决。于是就诞生了所谓“一般人格权”和“营业权”。法官称这两项权利属于第823条第1款上的“其他权利”，于是便可以方便地发动过错责任，为受害人提供保护。如此一来，法官不仅有了新的裁判依据，而且减弱了相关利益的保护要件，从而减轻了自己的论证义务。换言之，法官不仅有了新工具，而且新工具还很方便顺手。
法官只须对个案妥当性负责，不须对法律体系的整体解释负责；结果“一般人格权”与“营业权”两个工具越用越顺手，判例越积越多。但这却苦了学者。学者是必须对法律整体自洽性提供解释的。在一路高歌猛进的法官背后，学者颇有些无奈地为前者收拾理论和体系上的残局；对那些已无法解释的事物继续提供解释。
这种解释是什么？这就是“框架权”的由来。德国学者——首先是菲肯切尔教授——提出了一种新型权利，此种权利并无确定的边界，只是指示出一个范围（框架），可以考虑保护的客体就在这个范围内，但具体在哪里，我们事先并不知道；只有事后在个案中，法官依一切情事进行利益衡量之后，才知道是否应当对其提供保护。借助这个概念，来弥补传统权利规定之不足，而“一般人格权”和“营业权”，正是“框架权”的两个典型。由此，没有确定的内容、缺乏清晰的边界、必须经法官利益衡量、对具体规定的补充作用，所有这些悖于传统权利之处，反倒成了新型权利的特征。于是，“一般人格权”与“营业权”的悖理之感有所减少，理论上的依据感有所增加。本来“一般人格权”与“营业权”都是漂浮在空中，无根无据的事物，有了“框架权”，便为它们下方垫了一个基座，变得似乎有所凭据了。这就是“框架权”—一种学理为了应对实践发展的解释性理论——的功能。
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