论我国代表人诉讼制度正当性基础的应然选择/曹伟(6)
相反，在共同利益理论下，集团是一个独特的主体，“其存在既不是源于法院的自由裁量权，也不是源于集团成员的选择，而是源于所有集团成员所享有的权利的性质。”[32]集团诉讼影响的是集团利益，而非集团成员的利益。就集体利益而言，集团成员是“同质的”（homogeneous）；全都处于“相同的情况下”。在这种情况下，共同利益究竟是由哪个集团成员来主张，可以说是一个无关宏旨的问题。[33]这一理论在集团诉讼制度设计上的体现，就是集团成员的同意并不是决定集团诉讼能否提起的关键，真正决定着集团诉讼能否提起诉讼的关键问题是，是否存在将各个集团成员紧紧联系在一起的共同的法律或事实问题，代表人提出的诉讼请求或者辩护是否是所有集团成员的典型请求或辩护等。
反观我国的代表人诉讼制度，同意理论在其中的重要性是不言而喻的，许多具体制度的设计都指向了这一点。比如说，无论是在人数确定的代表人诉讼中，还是在人数不确定的代表人诉讼中，均须由当事人推选出代表人，这一制度设计实际上正是同意理论的体现，旨在通过当事人的同意来保护被代表人的利益。这种选任式的代表人产生方法，迥异于美国以默示方式产生诉讼代表人的做法。比较其优劣，当然是后者更具有合理性，因为在许多情况下，受害人所受损害额较小，而其参与推举代表人的交易成本又相当大，以至于他在成本效益的考量下根本不愿意参与代表人的推举。在这种情况下，要求当事人通过选任方式来推举代表人几乎是不切实际的。
由此可见，合理的集团诉讼制度设计离不开科学理论的指导。在同意理论、共同利益理论和实体理论这三种为集团诉讼提供正当性说明的理论中，实体理论既克服了共同利益理论在方法论假定上的缺陷，又克服了同意理论在事实假定上的不足，是我国构建代表人诉讼制度正当性基础的最佳选择。
注释:
[1]See，William Weiner＆Delphine Szyndrowski，The Class Action，From the English Bill of Peace to Federal Rule of Civil Procedure 23：Is Therea Common Thread？8 Whittier L．Rev．935，936（1987）．
[2]Z．Chafee，Some Problems of Equtity 200－04（1950）．
[3]See，Diane Wood Hutchinson，Class Actions–Joinder or Representational Device，S．C．Rev．459，460（1983）．
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