中国刑事法制改革的基本方向与评价机制刍议/曾明生(11)
不过，还要指出的是，对保护社会和保障人权的具体含义，学界持有不同看法。有学者认为，刑法的保障机能表现为刑法对被告人权利的保障和刑法对全体公民的个人权利的保障，而刑法对被害人利益的保护是刑法对个人利益的保护，它和刑法对国家利益、社会利益的保护一同属于刑法的社会保护机能。[54] 也有学者主张，刑法对人权的保障，包括对犯罪人人权的依法保护，同时当然更应包括对被害人及广大守法公民人权的保护。[55] 也有论者认为，刑法的保护机能具体表现为对社会经济基础的保护与对社会上层建筑的保护两个方面。[56]
然而，笔者认为，将刑法对个人利益的保护纳入社会保护之中而排除在人权保障之外，这一做法实质上为突出被告人权利甚至犯罪人权利的保障本无可厚非但也略显刻意和牵强。该学说的理由在于：刑法的社会保护是通过对犯罪的惩治而实现的积极（或扩张）的机能，对被害人利益的保护属于社会保护，正是基于它是通过惩治犯罪而并非通过限制刑罚权来实现的缘故。[57] 但笔者认为，刑法中关于“告诉乃论”的类似规定等等，对刑罚权的发动形成了某种程度的限制，同时也可能有利于被害人某些利益的保护。为此，上述观点的分类标准走向极端。另外，依据该种理论的具体划分，一方面将个人作为潜在的犯罪人而受到“人权保障”（即刑法对一般人权利的保障），另一方面又同时将个人作为潜在的被害人而受到“刑法的社会保护”（即刑法对个人利益的间接意义的保护）。其实，既非犯罪（嫌疑）人又非被害人的一般公民的权利保护又为何必须被肢解为二呢？而且，人为地将（涉及被告人权利、潜在的犯罪嫌疑人权利的）保障机能和（涉及被害人权利、潜在的被害人权利的）保护机能的理论根据裂分为个体主义和整体主义。换言之，如果说刑法保护国家利益和社会利益的理论根据是整体主义的话，那么将刑法对个人利益保护（事实上是对被害人权利、潜在的被害人权利的保护）的理论根据也归结于整体主义而将被告人权利保障的论据划入个体主义则是明显刻意的。
当然，将人权保障分为狭义的人权保障与广义的人权保障两个层面来理解，也未尝不可。正如有论者认为，广义的保障机能既包括刑法对于集体人权(广大公民的人权)的保障,又包括对于个人人权(犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的人权)的保障；狭义的保障机能特指对于个人人权的保障。[58] 笔者主张，有必要把刑法对被害人（国家除外）利益的保护从“刑法的社会保护机能”的阵营转移到“人权保障”中来，这种能够涵括对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯和被害人甚至被害人近亲属的个人人权的保障，是一种中义的人权保障，如此理解，也合乎我国现行宪法和刑法保护个人自由和权利的精神。[59]
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