中国刑事法制改革的基本方向与评价机制刍议/曾明生(12)
2004年我国宪法修正案将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则。这是中国人权发展的重要里程碑。那么，我国现行刑法第257条规定暴力干涉婚姻自由罪，它就是贯彻现行宪法第49条有关“禁止破坏婚姻自由”的例证。其中“自由”是指受害人的自由。因此，如果只将我国宪法中的“自由”价值在刑法领域的体现仅限于犯罪嫌疑人、被告人的狭义的人权保障，这就有违我国宪法中的自由价值观念。而且，针对我国现行刑法第247条规定的“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供”，如果使用肉刑或者变相肉刑，就可构成刑讯逼供罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人（犯罪嫌疑人、被告人）伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。那么，若是依据这种狭义的人权保障的“个人自由和社会秩序”理论，则人为地把“对犯罪嫌疑人、被告人的侵权行为”裂分为两种关系：一方面把犯罪嫌疑人、被告人作为涉嫌被追诉的对象因而强调对之进行（狭义的）人权保障（个人自由的保障），另一方面该情形中的犯罪嫌疑人、被告人又被称为被害人因而对之保护的立场同时却归属于社会保护。实际上，这里只是对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护。怎能又在同一层面演变为对社会的保护呢？这是存在矛盾的。但是，如果采用笔者主张的中义的人权保障说，就没有这种问题，此例中对犯罪嫌疑人、被告人无论“作为涉嫌被追诉的对象”还是“作为被害人”都只是个人人权保障的问题。
另外，接下来需要讨论人权保障与社会保护的相互关系。一般认为，在任何社会，人权保障与社会保护都应当相互协调，从而在更大程度上实现刑事法的机能性目的。实际上保障人权与保护社会（或者控制犯罪）在目的上有时是有冲突的。对于“当人权保障与社会保护发生目的冲突，何者优先”这一问题，国内外学界及实务界众说纷纭。大致有如下观点：[60]
⑴ 保障人权的个人本位说。[61] ⑵ 保护社会的国家本位说。[62] ⑶ 折衷说。该说大致又可分为五种观点。第一，衡平基础上的保护优先说。[63] 第二，平行基础上的保障优先说。[64] 第三，并重说。[65] 第四，综合考虑说。有学者主张，在法益保护机能和自由保障机能出现矛盾或冲突时，应当根据社会现实、人民意志、具体案情与法条精神，合理地处理案件，使两个机能得以最大发挥。[66] 第五，并重基础上的倾斜说。该说强调社会保护与人权保障的统一，就是要求刑法从计划经济体制下那种对社会保护机能的单一选择，向市场经济体制下人权保障和社会保护机能并重的选择转变，并适当向人权保障机能倾斜，还人权保障机能在刑法中的应有地位，使刑法在担当社会利益保护器的同时，成为公民自由和权利的坚强卫士。[67]
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