中国刑事法制改革的基本方向与评价机制刍议/曾明生(13)
上述观点各具特色，既有合理之利，又有缺陷之弊。第一种观点多为资本主义国家所主张，该说立足于个人权利和自由的保障，它是为实现“人和人的发展”这一终极目标的基本手段。[68] 因此，其具有一定的合理性。但该说又走向另一极端，往往过于强调狭义的人权保障而牺牲了其他人的利益。譬如，美国20世纪50～60年代的沃伦法院在保护个人权利方面走得太远，以致伤害了整个美国社会。[69] 或许有鉴于此类情况，法律的重点逐渐从个人利益转向社会利益，法律目的的演化进入法律的社会化阶段。第二种观点立足于国家和社会的利益，多为社会主义国家所主张。该说一般强调，公民行使自由和权利时不得损害国家、社会、集体的利益等等。显然，强调国家政治统治、社会稳定、秩序等整体性利益，是为促进甚至保障“全人类的解放”、“人的全面发展”等目的服务的。因此，其合理性不可否认。但是该说也通常轻视了人权保障的重要性，易使刑法单纯沦为国家政治统治、阶级斗争的工具。随着社会的不断进步，第一、二种观点逐渐为人们所抛弃，更多的学者主张折中的观点。当然，刑法机能折中主义者一般都认为，现代刑法不仅是“刀把子”，而且是“大宪章”，更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治、维护社会秩序的工具，而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。[70] 尽管他们都主张尽量发挥社会保护与人权保障机能的效用，但在两机能性目的冲突时何者优先的意见上却有分歧。“衡平基础上的保护优先说”，略带现实主义和保守主义的倾向。“平行基础上的保障优先说”，略带理想主义和革命主义的色彩。“并重说”多停留在立法的注释层面，它在处理两目的冲突上无能为力。“综合考虑说”，试图兼顾合理主义和合法主义，但是，如何“根据社会现实、人民意志、具体案情与法条精神，合理地处理案件”？合理的具体标准是什么？两个机能性目的冲突时，究竟何者优先呢？其弱点是过于笼统并可能导致某些随意性的操作，其本质上更倾向于一种略带原则成分的灵活主义。“并重基础上的倾斜说”强调社会保护与人权保障的统一，追求刑法两机能的并重，为了还人权保障机能在刑法中的应有地位，因此主张适当向人权保障机能倾斜，应当说比较合理，但是“适当倾斜”在总体上可能较好地评价和把握，而对于特定的司法人员在办理具体的个案中如何操作仍然是个难题。
因此，从实际出发，为取上述观点之众长，力避其所短，笔者认为，应坚持总体上追求人权保障和社会保护并重的原则；当两个机能性目的发生冲突时，人权保障通常情况下应当优先于社会保护和惩罚犯罪，但是，特殊情况下广大公众的利益甚至代表公众利益的国家利益受到极其严重的威胁之时，人权保障也应让位给社会保护，即人权保障的机能性目的应具有“一般意义的优先地位”。其实质犹如罪刑法定原则对刑法解释所形成的限制一样，一般而言严格解释之，特殊情况允许合理的扩张解释。当然，倘若一个不代表广大公众利益的政治国家以维护所谓的国家利益为借口而不惜牺牲公民权利为代价，则显然不属宪政国家之所为。人权保障“一般优先”是刑事法公正以及为实现人类崇尚自由目标而努力的具体体现。另外，社会保护的机能性目的在特殊情势下必须取得优先地位。 2001年“九·一一”事件后，美国社会所作出的“自由给安全让路”的反应就是一典型例证。亦即，刑事法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，假如它和保障人权的机能性目的发生冲突，通过人权保障一般优先（即罪刑法定原则保障人权以及附条件的修复性司法）的实现，充分保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人和被害人的合法权利，使刑事法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能使刑事法具有强大的生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑事法为现实政治服务的最佳方式。也只有尽力兼顾人权保障和社会保护的两个机能性目的之实现的刑事法，才能获得民众的广泛认同并确立公民对刑事法的忠诚信念，也才能更有效地教育公民自觉遵守法律，最终树立法律至上的权威。[71]
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