非法发放贷款不宜以非法经营罪论处/费晔

非法发放贷款不宜以非法经营罪论处/费晔
　　非法发放贷款是一种非法金融业务活动，有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为，非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论，因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件，即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项作为严密刑法分则条文的立法方式，这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能，但同时司法适用中也存在着被滥用的危险，正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点，第一种观点认为，“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确，未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定；第二种观点认为，“其他”作为非法经营罪的兜底条款，之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点，一方面，从我国立法现状和司法实践看，何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，这既体现了立法者的本意，也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面，从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看，除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，非法外汇买卖、办理结算、票据贴现，根据刑法规定和立法解释，分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外，针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性，只是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对非法经营罪兜底性条款的适用，不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

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