强迫卖淫既遂的认定及轮奸情节的处理/谷曼青(4)
按照通说，即使已将被强迫者带到发屋卖淫，如果被强迫者坚决拒绝的，仍是未遂。如果将张明楷的观点理解为被强迫者被迫开始卖淫为既遂标准，与通说的观点是统一的。由此得出强迫卖淫的既遂标准必须同时具备以下二个要件，一是要有实质的开始卖淫行为，如已将被强迫者带至卖淫店中随时准备强迫其卖淫，或准备将被强迫者带往目的地卖淫，中途住宿时已进行招嫖等等；二是被强迫者已被迫同意卖淫。
本案中，被告人陈伟力伙同“陈群”将被害人陈某某带至永嘉县瓯北镇安顺宾馆准备卖淫，已有实质的开始卖淫行为；判决内容中有“陈某某也曾假意答应去卖淫”的描述，而陈某某在对方的暴力控制下，所谓的“假意答应去卖淫”实是被迫无奈之举，应认定为“被强迫者已被迫同意卖淫”更为妥当。据此，永嘉法院纠正检察院的未遂指控，将本案认定为既遂是正确的。
四、强迫卖淫中轮奸情节的处理
《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。第二款：有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
针对上述规定，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》)指出：强奸后迫使卖淫的，指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫他人卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。
对于刑法第三百五十八条第一款第（四）项“强奸后迫使卖淫的”之规定，《解答》表达了两层意思，一是强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系；二是强奸行为是强迫他人卖淫的加重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。
鉴于此，如何认定强奸行为与强迫卖淫行为有联系是我们需要解决的核心问题。笔者认为，只要强奸行为发生在前，且强奸行为与强迫卖淫行为在时间上紧密连接，或是强奸妇女后随即产生强迫卖淫故意的，均定强迫卖淫罪一罪，适用《决定》规定的加重法定刑予以处罚。基于以下三点理由：
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