强迫卖淫既遂的认定及轮奸情节的处理/谷曼青(5)
第一，“联系”是十分抽象模糊的概念，行为之间有无联系，司法实践中难以统一掌握。从广泛的意义上理解，行为所指向对象的同一性即表明数行为之间有联系，这样，“强奸行为与强迫卖淫行为有联系”涵盖了“强奸后迫使卖淫”的所有情形。很明显，这种理解不符合《解答》的要求。从较为狭窄的意义上理解，“有联系”仅指强奸作为强迫卖淫的一种手段。有些论著就是这样理解的:“如果行为人的强奸行为，不是作为强迫他人卖淫的手段使用，……分别构成两个独立的犯罪，应当实行并罚。③这种理解是否合乎《解答》精神，不得而知。但从刑法理论上探讨，只要此一行为不是作为彼一行为的手段时，就断定数行为间没有联系，恐怕失之偏颇。在强奸和强迫卖淫并发的某些案件中，强奸尽管不是强迫卖淫的手段，但两种行为出于相同的动机(如泄愤报复)、时间上衔接得很紧、于同地发生或者有其他联系，就不能将其排除于《决定》规定的“强奸后迫使卖淫”的适用范围之外。
第二，《解答》关于“强奸后迫使卖淫”的解释，与“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》中对“奸淫被拐卖的妇女的”解释不协调。根据后一司法解释，“奸淫被拐卖的妇女的，”是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为，不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚。这里就没有以奸淫(包括强奸)行为与拐卖妇女行为之间有无联系或以奸淫行为是否作为拐卖妇女行为的手段为标准来区分一罪与数罪的不同情形分别处理。
第三，张明楷认为，强奸妇女时具有迫使卖淫的故意，或者强奸妇女后随即产生迫使其卖淫故意，进而迫使其卖淫的，以及在强奸妇女的机会中迫使其卖淫的，均应认定为强奸后迫使卖淫。④
很明显，本案被告人的强奸行为发生在前，且强奸行为与强迫卖淫行为在时间上紧密连接，宜定强迫卖淫罪一罪。我国刑法中并没有规定轮奸罪，轮奸只是强奸的法定加重情节，上述关于“强奸后迫使卖淫的”的法理论述，同样适用于轮奸情节。但当强迫卖淫中有轮奸情节时，单个轮奸情节就要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。由于审级的限制，⑤司法实践中又出现或定一罪或数罪并罚的处理模式：一是评价为“强奸后迫使卖淫”与“轮奸”的想象竞合，从一重罪论处；二是认定为数罪（强迫卖淫罪与强奸罪）；三是认定为强迫卖淫罪中的情节特别严重。
本案被告人胡城伟、陈伟力、叶升登等人在强迫被害人陈某某卖淫的过程中，对陈某某实施了三次轮奸，一次普通强奸，犯罪情节已相当恶劣。最为妥当的处理模式应是第三种，即定强迫卖淫罪一罪，结合被告人的犯罪情节之恶劣，同时认定为情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。现在的问题是，本案在基层法院审理，由于审级所限无法作出这样的判决。⑥
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