强迫卖淫既遂的认定及轮奸情节的处理/谷曼青(6)
一审法院鉴于被告人犯罪情节之恶劣，摒弃最高刑只有十五年的第一种处理模式，选择第二种处理模式，即强迫卖淫罪与强奸罪并罚。但法院将被告人的轮奸情节一分为二，第一次轮奸情节作为“强奸后迫使卖淫的”来评价，后二次轮奸情节作为强奸罪的加重情节来评价却值得商榷。
法院这样处理的理由是，三被告人的第一次轮奸行为是三被告人经过事先商量，目的就是为了迫使被害人陈某某去卖淫，轮奸行为与强迫卖淫之间有直接联系。此后三被告人与陈某某发生性关系与强迫卖淫没有直接联系，三被告人原在侦查阶段供称是为了发泄性欲才强奸陈某某，且陈某某也曾假意答应去卖淫，所以再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要，故后面的强奸行为应独立评价为强奸罪，具有轮奸情节。
笔者认为，首先，即使被告人的轮奸行为是为了迫使被害人陈某某去卖淫，从其生理角度也是为了满足性欲。所以，要么迫使卖淫与满足性欲结合在一起，要么是单纯的为了满足性欲，而不存在单纯的为了迫使卖淫。我们不能因为被告人供认为了迫使卖淫就认定为迫使卖淫，被告人供认为了满足性欲就认定为满足性欲，有欠严谨；其次，被告人对被害人进行了轮奸后，被害人虽被迫同意卖淫，但卖淫行为尚无一次，由此认定“再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要”欠妥；再次，换言之，如果被害人遭轮奸后被迫同意卖淫且已无反抗行为，并稳定从事卖淫行为一段时间，被告人再对其实施轮奸的，实际上前面的“强奸后迫使卖淫”已经完成，后面轮奸行为与前面的强迫卖淫行为已经没有了联系，方可另外定罪。
综上，本案如果采用第二种处理模式即强迫卖淫罪与强奸罪并罚时，强迫卖淫罪不再评价轮奸情节，这样处理后虽然强迫卖淫罪的最高刑只有十年，但强奸罪的最高刑为十五年，数罪并罚最高刑可达二十年，从本案被告人胡城伟获最高刑十六年来看，已足够量刑平衡。
注释
①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1021页。
②赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》第二卷，危害公共安全与妨害社会管理秩序犯。
③马克昌等主编《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第322页。
④张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1022页。
⑤ 基层法院的审判权限：单罪处刑不超过十五年，数罪并罚一般不超过二十年。
⑥现在由于各级法院刑事法官都在超负荷办案，一些审级有一定争议的案件，往往在移送过程中遇到这样或那样的情况而搁浅。
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