论姓名权的性质与法律保护/李永军(11)
2．保护的法律基础
无论是法律将姓名权作为一种积极权利还是防御性的权利，被侵害后，都会受到法律的保护和救济。但是，当姓名权作为一种独立的权利被规定后，其被救济的法律基础就比一般的未上升到权利层面的利益的保护要宽泛。目前，从我国及大陆法系国家的立法体系看，主要存在三种请求权基础：一是姓名权本身规定的保护基础；二是侵权行为法规定的保护基础；三是不当得利的请求权基础。例如，德国学者指出：民法典第12条只规定了对姓名的保护，保护方式是要求排除妨碍或者说停止侵害。但是，第12条并不是保护姓名权方面的唯一规定。在加害于人有过错的情况下，姓名权人还可以主张第823条第1款意义上的赔偿请求权，因为姓名权属于该条款意义上的“其他权利”。除此之外，无论加害于人是否具有过错，姓名人都可以根据第812条的规定主张返还因使用姓名而获得的利益（不当得利）[26]。
在我国，实际上也存在这三种请求权基础。但我们在适用的时候要注意它们的构成要件是不同的：不当得利的请求权不要求得利人具有过错或行为具有不法性，有些不当得利可能发生在合法行为中或者自然事件中。如果要适用侵权行为的请求权基础则必须要求符合侵权行为的构成要件，而在这三种请求权基础比较上，侵权行为的构成要件最为严格。虽然我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”但要注意的是，并非任何侵害民事权益的行为都符合这一条件，是依照“本法规定的条件”，包括构成要件方面。而法律对姓名权保护的特别规定了请求权基础，例如，《德国民法典》的第12条及我国《民法通则》第99条，都自己有保护的特别规定。如我国《民法通则》第99条规定的“禁止他人干涉、盗用、假冒”，即使干涉、盗用、假冒等不构成侵权行为或者不当得利，也可以直接根据此条请求法院救济。
（二）侵犯姓名权与侵犯其他人格权的关系
1．侵犯姓名权与隐私权或者名誉的关系
这种情况往往发生在几种情况下，其中一种情况是：用真实存在的人的姓名刻画小说或者影视居的人物，使人联想到真实的人与影视剧作品或者小说中的人物的关系时，侵犯了姓名人的姓名权吗？对于这种情况，德国过去采用的是“侵犯姓名权”，但现在认为，这里损害的不在于姓名的使用，而是对其私生活的暴露。侵犯了隐私权而不是姓名权了。[27]我觉得这里是有道理的，即使在刻画人物时，用一个真实的人的故事作为核心，而却用一个其他的名字，使人联想到作品中的人就是生活中的某人时，情况是一样的，要么侵犯了其隐私权，要么侵害的是名誉权或者其他人格权。
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