输血感染病毒侵权赔偿研究/张磊(12)
在输血感染病毒诉讼的实务行文中，损害后果的分担无不体现了公平原则的价值 。在龚某诉海军414医院输血感染丙肝医疗损害赔偿案中， 二审法院在判决书中写到：“现虽因科学技术限制，对丙肝的检测尚有一定范围的漏检率，但漏检产生的后果不应由输血者承担，故原审法院所作的判决不当，南京血液中心了与四一四医院依法应当对龚某输血感染丙肝的后果承担民事责任。”南通市中级人民法院在王某诉南通医学院附属医院输血感染丙肝医疗损害赔偿案 中写到：“南通市卫生局下设的血液质量管理委员会对血液复检认定为合格，但因科学技术的限制,对丙肝的检测尚有一定的漏检率，其对王某染有丙肝在主观上无过失，南通医学院附属医学院将经过复检的血液用于临床并无过失。……但漏检产生的后果不应由受害人承担”，终根据《民法通则》第132条判决由医方向患方承担补偿责任。某省高级人民法院一份复函中称：“医疗单位的输血行为致病员患丙型肝炎，供血单位和医疗单位不具有主观方面的故意和过失，不宜承担损害赔偿责任。但如果查明病员患丙型肝炎确因输血感染所致，可以比照《民法通则》第132条规定的精神，适用公平原则处理，医疗单位给予受害人适当的经济补赔。” 江苏省高级人民法院在《全省民事审判工作座谈纪要》（苏高法〖1999〗466号）也指出：如果血站和医疗机构均履行了法定义务，对患者的损害没有过失的，应由血站、医疗机构和患者按照公平责任分担民事责任。
3、不可抗力存在是适用公平原则的条件
以上适用公平原则的案例和司法解释的背后，都涉及到医学上的漏检率（由于病毒的特性和医学水平的限制，现有的病毒筛查方法不能保证没有少量感染性病毒漏检，以美国为例，现在每单位血液受主要病毒感染的风险范围为1/50000～1/70000 ）和“窗口期”（病毒从侵入人体到能够检测出相应的抗体则需要一段时间，这段时间被称为窗口期）问题。也就是说，只有存在漏检率和窗口期问题时，公平原则才得以适用。从医学的角度看，1996年，美国医疗机构采取抗原测试法，从2500万献血人员中检测出3例窗口期内的带病毒血源，但检测成本高达4～6千万美元。 从法律经济分析的角度看，当事故的发生不存在过失而又有损害事实存在的情况下，意味着医患双方都不能够以低于事故预期成本的预防成本避免事故的发生，这时候应有不可抗力的存在。换言之，行为人要想避免由于不可抗力导致的事故，需要太高的成本，因此对该种事故的预防是不符合效率的，也是不为法律所认可的。 按照汉德公式的思路加以分析，可以发现：窗口期或漏检率事故发生的概率P很低，表明很难预见或不能预见；B值非常高说明不能避免或不能克服，即使L很大，当它与极小的P值相乘，就会小于B。因此，效率要求把窗口期或漏检率作为输血感染病毒事故的免责事由。“事故是不可能消灭的。某些事故是产生该事故的行为所必然带来的，而这些行为又是社会需要的。要消灭事故，就必须消灭产生该事故的行为……而这是不可能的。或者，消灭事故需要过高的成本，以至于该成本大于事故本身造成的成本，所以，人们就不去消灭它。” 故而，《医疗事故处理条例》第33条明确将不可抗力作为医疗事故的免责事由。
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