输血感染病毒侵权赔偿研究/张磊(3)
当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为，这时就形成了违约责任和侵权责任的竞合。民法以权利为中心，权利表现于外部的作用，主要为请求权。从患方主张医方赔偿损害的角度看，请求权的选择就是对竞合的医方责任的选择。不同的请求权将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对医方的制裁，当法律同时赋予患方两种请求权时，就是给予患方一定的选择权，患方可以本着以最低的费用保障自己最大权益的原则来选择行使权利。
（三）患方选择侵权请求权更有利于输血感染病毒纠纷的解决
如上文所说，医方同患方的关系可以分为医方同患者的关系和医方同患者的利害关系人的关系。从契约责任角度看，在输血感染病毒纠纷中，很明显医方同患者的利害关系人之间没有一致的意思表示，即构不成契约关系。但是，医方同患者本人之间构成怎样的契约关系，值得讨论。医方同患者的关系又可以分为医院同患者的关系和血站同患者的关系。一般认为，医院同患者之间存在医疗合同关系。但是，“医疗契约，很不单纯，其性质应分别观察，遮免以偏概全”。 医疗契约中不仅包括处理医疗事务的委任关系，而且还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系，即医疗契约是一种综合性的契约。 医疗契约是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同，但医师并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人症状尽可能的治疗义务。 从患者委托医生完成适当诊疗事务这一目的来看，专门以输血行为为合同目的的医疗合同似乎可被视为委托合同，但在医疗实践中，输血行为更多被作为一种医疗手段在医疗活动中根据某个时点、某个局面的实际情况选择实施，其实质是医院向大众提供的一种专业性医疗卫生服务，患者对于此项服务更多的是被动的利用，故很难准确为其确定合同性质。在医疗活动中，虽然有些医院指使患者或其家属直接到血站自取血液，但在法律的视野内，患者或其家属直接取血行为仍是受医院的意思支配去履行医院和血站之间的合同,血站同患者之间并没有契约关系。
在输血感染病毒诉讼中，更多情况下，是因为医院使用血站采集的血液后引发的赔偿纠纷。虽然医院同血站之间一般有比较稳固的用血契约关系，但是根据合同的相对性规则，只有合同当事人一方能够基于合同提出请求或提起诉讼。在一起民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由，不能设想患方既可以依据契约为基础对医院主张违约责任，又以侵权为基础对血站主张侵权责任。从患方角度看，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上，把医院和血站视为共同侵权人，从而保障赔偿请求权的实现。但是，医院和血站之间是共同侵权行为人关系还是共同危险行为人关系，尚有争议。共同侵权行为是指两人或两人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。 在英美侵权行为法中，不存在独立的共同危险行为概念，而是将其归入共同侵权行为，作为共同侵权行为之一种。共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后为日本等各国立法所确认。共同危险行为也叫准共同侵权责任，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。一般共同侵权行为与共同危险行为的不同之处有两个方面：在主观方面，一般共同侵权行为的数人有共同的故意或过失，或者其中部分人有损害的故意，其他人有过失，其侵害对象是特定的；共同危险行为则没有人为的特定侵害对象，也没有数人损害的故意或过失，只存在对周围环境或人的安全疏于注意义务的共同过失，这种主观上的可归责性是内在统一的，是数个共同危险行为人承担连带民事责任的基础。在客观方面，一般共同侵权行为的加害人是明确的，或由受害人举证证明，或由加害人举证证明（即主张自己不是直接加害人的被告，有责任证明其不是直接加害人）；共同危险行为下的损害结果虽不是共同危险行为人全体所致，但无法判明其中谁是加害人，原告无法证明其中谁是直接加害人，被告也无法证明其中谁是直接加害人，因而，原告可根据实际情况直接推定全体被告都是直接加害人，而且是致害概率相等、过失相同、责任均等。如果被告能够举证证明谁是直接加害人，则可发生责任不均等的后果，但不改变共同危险行为的性质。从共同危险行为人之间的举证责任分配可以看出，在诉讼中发生了举证责任倒置的问题。 笔者认为，在医院使用血站采集的血液而引发的赔偿纠纷中，医院和血站之间属于共同危险行为的关系。因为：（1）患方无法从直观上辨别输注的血液是否携带病毒，也就无法知晓血液是在医院还是血站环节出了问题，既无法证明其中谁是直接加害人；（2）承担连带民事责任可以更有效地制裁民事违法行为，防止医院和血站推诿责任，使患方受到侵害的权利及时得到救济，有利于消除纷争；（3）在主观上，考查的起点的正是医院和血站是否构成共同过失，而不是单方谁有过失；（4）最高人民法院的司法解释，明确肯定了处理医疗事故可以采取举证倒置的方法，符合共同危险行为理论对举证规则的要求。近年来，在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病、蒋某诉镇江医学院附属医院输血感染丙肝、刘旭诉伊通满族自治县中医院、伊通满族自治县血站、伊通满族自治县第一人民医院等医疗事故赔偿纠纷案中 ，均把医院和血站视为一体，作为共同被告追究责任，很好的应用了共同危险行为理论，平衡了医院、血站和患方三者之间的利益分配。
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