输血感染病毒侵权赔偿研究/张磊(5)
可见，过失所考察的并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，在于行为人没有尽到对他人注意的义务，以致于其行为造成对他人的损害。美国《侵权行为法重述》规定，“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”，即为过失。换句话说，过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做，或做了一个合理人所不应做的事情。 像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准，既是认定过失的客观标准。客观标准的采用，使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体，更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为，而不必对其内在意志过程进行检验，便可以判断医方有无过失。在司法实践中，法官们并不注重违法与过失的区分，因为往往存在这样的情形，如果证明了行为的违法，行为人的过失便可不证自明。 正如曾世雄先生对过失要件和违法要件关系的评价所言：“立足比较法学之观点言，违法与过失，有各自独立成为损害赔偿成立要件者，有仅以过失为损害赔偿要件但包含违法者。此一现象足以说明：二者是否各自独立并非当然，混而为一亦非不可，此其一。过失之认定本质上属于主观事项，个别深入探讨，费时费为不切实际；反之，从违法滑过而认定过失，虽非正当事常有之，此其二。违法与过失经常如影随形，违法而不具过失者，虽非无之，终属少数，此其三。”
从社会和经济发展的角度来看，侵权行为使低成本的市场交易为高成本的法律交易所取代，所以惩罚侵权行为是有效率的。侵权行为法的目的也正是着眼于更有效益地分配社会资源这一集体目标，法官对过失的确定也应以效益考虑作为出发点。法律经济分析方法试图用汉德公式把过失量化，为过失判断提供了一个新的思路。假设医方没有采取任何血液检验措施导致患者感染艾滋病毒，可利用汉德公式对医方过失作如下分析：P=事故发生的可能性（正常人输进携带艾滋病毒血液的感染机率是90%）；L=事故所造成的损失（据专家估计，全国因艾滋病感染增加在医疗费用和社会经济损失约在4620亿元到7700亿元人民币之间，按全国艾滋病毒感染者总数为100万人计算，每位艾滋病感染者或病人的损失最低为46200元 ）；P*L=事故的预期成本；B=为避免事故所必须负担的预防成本（河南某中等城市医院包含艾滋病毒在内的血液检测收费标准为95元，因该项收费为非盈利性，可视为医院预防的成本额）。若P*L>B，即事故发生的可能性乘以事故所造成的损失大于医方为避免事故所必须负担的预防成本，则医方有过失。很显然，医方在不采取任何血液检测措施的情形下，当然有过失（90%*46200元>>95元）。过失意味着没有去避免一个事故，尽管避免该事故的成本要低于事故的预期成本。换句话说，医方有能力尽量选择一种有效率的方式减少事故损失，而医方没有这样做则是有过失的。在这方面，法律经济分析方法的观点极类似于客观过失说 ，汉德公式对过失的量化分析恰好佐证了认定过失的客观标准的合理性。
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