沉默权之赋予与证明标准之转型/杨文革(7)
4．改革无限制的事实审制度，实行直接在场原则，实行真正的审判独立。在被追诉者不享有沉默权的现行刑事诉讼中，由于我们实践中认为口供代表着事实，书面卷宗是对事实的固定，观念上又认为事实是能够看得见的，因此我国刑事诉讼的全部过程都是事实审理的过程，即反复对被告人进行审查，从其口供中来确定事实。而在赋予被追诉者沉默权后，书面口供将不再存在，法庭上也不能再对其进行审讯，而必须以其他证据来确定事实。这不仅要求贯彻证据裁判原则，而且要求证据裁判的过程必须在一定的场域中实现，即在法庭上，通过控、辩、审三方同时在场，并在对证据进行直接言词审理的基础上才能做出。这就必然要求我们注重第一审程序，将其改造成为彻底的事实审程序，而将二审改造为有限的事实审程序，将复核程序改造为法律审程序。同时，在场原则要求法官对事实的确信信念必须从法庭审理中得来，而不是从书面口供得来。这进一步要求实行法官独立原则，要求法官成为案件事实的真正认定者，而不是由案外的其他权力主体对案件事实进行决定，恰如美国原首席大法官查尔斯·伊凡斯·休斯所说：“案件的判决者必须是案件的审理者。”[17]为此，必须排除各方面对法官独立审判原则的干扰，尊重法官对案件事实的认定，实行当庭宣判。
（二）高度盖然性：被追诉者供述有罪案件的证明标准
赋予被追诉者沉默权并不必然导致口供的完全丧失。在美国，有九成左右的被告人选择有罪答辩（plea guilty）。在日本，被告人虽享有沉默权，但实践中在对起诉书进行“认可与否”时，否认的仅占案件的7%－8%。[18]虽然这两个国家的被告人承认犯罪的比率都非常之高，但在对待有罪供述的态度上却截然不同。
美国实行当事人主义对抗式诉讼模式，犯罪被认为是存在于当事人双方之间的纠纷，诉讼是解决纠纷的过程，而不是寻求事实真相。因而当事人双方可以通过合意而选择对自己更有利的诉讼结果。笔者曾从电视上看到一起案例，通过辩诉交易，公诉方将原先指控的入室强奸罪改为入室盗窃罪，换取了被告人的认罪。可见，这种情况下的证明标准已经不是排除合理怀疑的标准，而仅仅是一种形式真实。因此其审判制度常常被攻击为重视胜出而非真相。[19]
日本则坚持实体真实主义，即使在被追诉者坦白的情形下，也不认可口供的绝对效力，而是实行口供补强规则。所谓口供补强规则，是指即使信用性高到仅凭口供就能达到百分之百的有罪心证，如果没有补充强化证据，也不能判决有罪。因为在日本，考虑到“即使是合法、任意的口供也可能有虚伪性（典型的有，如替罪的场合和包庇他人的场合，以隐藏别的犯罪为目的的场合等）”[20]以及遏制司法实践中常常存在的那种倚重自白的天然倾向的需要，仍然坚持检验口供的信用性，不认可有罪答辩制度。为此，《日本刑事诉讼法》第319条第2款规定，“不论是否被告人在公审庭上的自白”，都必须有补强证据。《日本宪法》（第38条第3款）也规定，“任何人在对自己不利的唯一证据是自白的情况下，不得被认定为有罪并科以刑罚。”
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