如何区分建设工程合同是行政隶属还是挂靠、转包、违法分包关系/唐湘凌(5)
关于原告主张的违约金是否应支持的问题。因本案签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，如果被告南西城房开公司存在违约，应由三公司向南西城房开公司主张违约责任，陈作上作为三公司的项目经理，与南西城房开公司无合同关系，其无权对南西城房开公司主张违约责任。
关于原告主张的可得利益是否应支持的问题。本案中，因签订《建设工程施工合同》的双方是被告南西城房开公司及被告三公司，且该工程并未完工，无法核算工程的可得利益，故对原告这一主张，一审法院不予支持。
关于原告要求二被告连带给付非法扣押在工地的机具设备款及零时设施费是否应支持的问题。本案中，原告对此主张提供的证据系复印件，其不能提供相应的原件进行核对，被告对该证据不同意质证，故原告对此主张不能提供充分的证据证明，对原告的这一主张，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决如下：一、解除陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》;二、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上工程款3598677.97元;三、由三公司在本判决生效之日起十五日内支付陈作上机械进出场费343369元;四、南西城房开公司对上述款项承担连带责任;五、驳回陈作上的其他诉讼请求。案件受理费100849.32元，由陈作上承担40339.72元，三公司承担60509.60元，南西城房开公司对三公司承担的60509.60元诉讼费承担连带责任。
二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是： 1、陈作上是否具备诉讼主体资格。2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。
关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，本院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。
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