扒窃司法适用中相关问题的探讨/赵旭(2)
综合两种意见来看，对于扒窃是否附加数额或其他限制条件的关键在于分清扒窃属于行为犯还是结果犯。那么何为行为犯？何为结果犯呢？根据我国刑法理论，一般认为，所谓行为犯，是指犯罪的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。[3]相对应的，结果犯则是指以特定危害结果发生为犯罪成立必要条件的犯罪类型。由此可以看出，盗窃罪属于结果犯，因为盗窃必须达到一定数额，才构成盗窃罪。但《刑法修正案(八)》生效之后，根据 《刑法修正案（八）》第39条规定，按照文义解释，只要行为人实施了扒窃行为即构成犯罪，入罪不需要附加数额较大或者次数等限制条件。由此，笔者认为，扒窃应属行为犯。也就是说，只要实施了扒窃行为，都应该按照《刑法修正案（八）》第39条规定定罪，这也是与扒窃具有较大的主观恶性、人身危险性、社会危害性相适应的。不过，虽然扒窃入罪不需要附加数额较大或者次数等限制条件，扒窃数额等还是可以作为量刑情节的，根据《刑法修正案（八）》第39条、刑法总则第37条之规定，扒窃的最低刑罚仍有适用拘役、管制、并处或单处罚金直至不予刑事处罚的空间，因此，在审理扒窃案件时，应结合扒窃犯罪的事实和情节判处相应的刑罚。另外，对于那些显著轻微危害不大的扒窃行为还可以适用刑法总则第十三条之规定，不以犯罪处理。
综上，笔者认为，对于扒窃，首先应明确其行为犯的属性，对于扒窃行为人应以盗窃罪定罪。不过，如果综合案中的主客观情形，如行为人系初犯或者偶犯（由此表现出来的主观恶性不大），而且采用的扒窃手段对人身没有危险性或者扒窃未遂、中止等，则可以考虑适用刑法总则第十三条之规定；其次，在量刑上要结合案中行为人的主观恶性、扒窃犯罪的案件事实、数额及其他情节考虑判处拘役或者管制甚至单处罚金等刑罚，这样既彰显了刑法对于扒窃行为的否定性评价及惩罚犯罪的功能，同时也做到了罪责刑相适应。
具体到上述两则案例中，首先，应当考虑适用《刑法修正案（八）》第39条规定以盗窃罪定罪，然后考虑行为人之行为是否显著轻微危害不大，即是否有适用刑法第13条但书之可能，如果行为人除了扒窃所得价值较小外再没有显著轻微情节，应以盗窃罪定罪；其次，在量刑上也是应当综合案中行为人的主客观情形，如犯罪动因，手段等，判处相应的刑罚。如案例二中，行为人如果不是初犯或者偶犯，也没有其他从轻或从重情节，综合考虑其所犯罪的场所、数额等，笔者认为，可以考虑对于行为人以盗窃罪定罪，不予刑事处罚；而案例一中，综合考虑案中情形，行为人的犯罪手段-用随身携带的镊子进行扒窃；被害人系老年人。由此可以推知行为人主观恶性较大，但鉴于扒窃所得仅为1.5元，对被害人造成的财产损失不大，如果再没有其他情节，可以考虑对于行为人以盗窃罪定罪，处1-3个月拘役。
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