非典型人格利益的民法保护模式研究/薛军(4)
三、“一般人格权”保护模式及其对中国的可适用性
通过上文的分析，我们可以看到在人格利益的民法保护上，采取完全的“权利化”的保护模式并不合适。因此，必须采取部分的权利化，也就是将部分典型的人格利益，归纳提炼成为一系列保护对象典型，保护范围确定的人格权。只有这样，才符合人格权立法所追求的精细化调整的目标。但由于社会生活的不断发展，以及立法者归纳和提炼能力的有限，这种保护方法，必然导致有些人格利益没有被纳入到任何一种既有的典型人格权保护的范围之中，由此产生人格利益保护上的缺漏。换言之，在这种保护模式之下，不可避免地会产生本文所讨论的非典型人格利益的问题。
针对非典型人格利益的保护，目前在中国民法学界影响最大，最有可能被人格权立法所采纳的保护模式是借助于所谓的“一般人格权”概念来实现对非典型人格利益的保护。一般人格权概念来自于德国民法理论和实践，是德国法上借以实现对人格利益进行保护的概念工具。笔者在先前发表的一篇论文中对德国法上这一概念的内涵进行了比较详细的分析[7]。在本文中，着重分析这一模式对中国的可适用性问题。
要了解德国法上发展出来的一般人格权理论，首先需要弄清楚这一理论与上文分析的人格权的一元化的理论模式之间的关系。从某种意义来说，二者具有内在的联系，这表现在二者都试图赋予非典型人格利益以某种“权利”的外观。二者的区别在于，在一般人格权理论之下，虽然非典型人格利益穿上了“权利”的外衣，但同时被界定为“框架性权利”（Rahmen-recht）。框架性权利与普通权利的区别主要是侵权行为法层面上的。具体来说，在确定侵权行为是否具有“不法性”的时候，如果侵犯的是普通的绝对权，那么只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件，那么就自动地指示出有关行为的“不法性”。这就是所谓的“结果不法”说[8]85。但如果侵犯的是框架性权利（在德国的语境中，除“一般人格权”外，“营业权”也是框架性权利），根据德国民法理论，在有关行为是否具有不法性的认定问题上，不采取“结果不法”说，而是采取“积极确定不法性”[8]85。所谓积极确定不法性，就是说，某一行为损害了他人框架性权利这一事实本身，并不能自动地指示出该行为的不法性，而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有“不法性”。具体就“一般人格权”而言，单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示损害行为的不法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有不法性，必须进行法益衡量，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围[9]。
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