非典型人格利益的民法保护模式研究/薛军(7)
为了进一步论证笔者的上述主张，首先需要分析民法上对利益给予保护时，区分“权利化了的法益”与“未权利化的法益”的深层次的理由。我国民法学界注意到当今世界许多国家的侵权行为法发展的趋势是区分“权利”与“法律上的利益”，对二者的损害赔偿救济设置不同的控制要件。对侵害“法律上的利益”造成损害的情形，往往要求法官根据个案的具体情形来认定是否给予损害赔偿救济，或者要求行为人主观上为故意并且违背善良风俗。主流学说认为，通过这种方法，可以限制对所谓的纯粹经济损失给予损害赔偿救济，由此可以比较好地协调“法益保护”与“他人自由的保障”这两个相互对立的诉求[12]295。但严格说来，在侵犯权利造成的损害与所谓的纯粹经济损失之间并没有一个清晰的界限（注：事实上，即使在德国法上，所有权的内涵本身也并不确定。所谓“继续性侵蚀”以及“功能侵害”等理论就表明了这一点。See．B．S．Markesinis＆H．Unberath，The German Law of Torts：A Comparative Treatise4，Hart Publishing，Oxford and Portland，2002，p．50．）。法律上对二者之所以采取“差别待遇”，在根本上来源于两种不同的法律推理和适用模式。
在侵权行为法的视域中，对任何法益所造成的损害，是否给予损害赔偿救济，都必须要进行利益衡量和政策判断，然后得出是否给予救济的结论。如果这方面的权衡在立法阶段就已经得到充分考虑，并且立法者已经把经过利益衡量、政策判断之后得出的结论，归纳为明确具体的法律条文，那么司法者原则上就不再需要从事这一工作。这时的法律适用，往往表现为三段论式的法律形式推理。但如果立法者基于各种考虑，在立法阶段没有能够进行相应工作，那么法官就必须在个案裁判中从事本来应该由立法者进行的利益衡量和政策判断工作，这时的法律适用往往表现为一种非三段论式的实质推理（因为这时不存在法官可以直接适用的条文，充其量只有内涵不确定的法律原则作为其判断的出发点）。
弄清楚了民法上存在的“权利”∕“利益”的区分保护模式的实质之后，我们可以看到，民法之所以尽量将典型的法益的边界、内涵界定清楚，并且赋予其权利的形态，主要目的在于增加法律的确定性，以及体现“立法者优位”这一民主政治原则，并不是因为未获得权利化形态的利益，与获得权利化形态的利益相比，具有某种“劣后”性质。正是基于这种考虑，笔者在上文批评了德国的一般人格权理论。因为这种理论，把民法对非典型人格利益的保护，潜在地限制于损害赔偿的救济手段之中。这不符合现代社会中日益受到强调的“人格保护”的价值诉求。
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