论破产中无偿行为的撤销/许德风(10)
表面上看，将“责任法上的法律效果”独立出来，似乎为既有之法律教义所不容，[43]但“责任说”中“责任”这一要素的提取，并未明显违反既有法理，契合了“债”之关系的基本法理，与既有制度具有较强的相容性，因而更为可取。“责任说”部分地限制了传统民法上“处分行为具有无因性”或更为狭义的“物权行为具有无因性”的观念：在破产撤销制度下，若撤销相对人破产，对于依可撤销行为而取得的财产，虽然归其所有，但其仅是“空有其名的财产”，[44]在权利人行使撤销权后，只能作为债务人的责任财产，专用于清偿债务人的债权人。[45]从发展上看，德国的司法实践虽然长期采用“债权说”，但在撤销相对人破产的情况下，有关财产如何处置，并未有明确的意见。到２００３年，德国联邦最高法院在其判决[46]中开始明确接受学界长期以来发展出来的、为众多破产法学者[47]所支持的“责任说”，赋予撤销权人——破产管理人——以类似取回权性质的权利。
２．撤销相对人的返还义务
如上所述，在撤销权被行使后，撤销相对人所取得的有关财产应处于为债务人之债务负责的状态。破产实践中常常存在的情形是有关财产需要由破产管理人变现后再实现债权，因此，有所谓“追回”或返还的问题。所谓“追回”，并非严格意义上的法律概念，若做法律上的解读，应指请求“返还”之意，但在现行法下如何确定其性质，值得深究。
考察现有民法制度可以发现，无偿行为撤销中的财产“追回”与不当得利的返还在“谱系上”最为接近：有关财产本应为债务人承担责任的一般财产，现撤销相对人无偿获得，造成了债务人的其他债权人利益的损害。有鉴于此，《德国破产法》第１４３条规定：“（１）以可撤销的行为从债务人的财产中转让、给予或抛弃的财物，必须返还给破产财产。关于受领人知道欠缺法律原因而受领不当得利的法律后果的规定相应适用。（２）无偿给付的受领人只在因此而得利时才应当返还无偿给付。一旦受领人知道或依情形应当知道无偿给付损害债权人利益，即不适用本规定。”具体而言，就返还的性质，在破产债务人所无偿转让的标的为物时，撤销权人有权要求返还该物。当然，鉴于撤销相对人仍为名义上的所有权人，故此种返还的请求并非“所有物返还请求权”，而仍然是“移交的请求权”。[48]在破产债务人无偿转让的标的为金钱时，持“责任说”的学者首先承认该金钱与债务人之金钱混同，但为了保护撤销权人的利益，认为撤销相对人的资金属于撤销权人与撤销相对人“责任法上的共有”，因此，就其返还，撤销权人仍然享有不同于普通债权的保障。[49]
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