论破产中无偿行为的撤销/许德风(6)
２．确定无偿“行为”作出的时点
若无偿行为由负担行为和处分行为两部分组成，无偿行为的破产临界期计算则有以负担行为作出之日为准或以处分行为作出之日为准的两种不同选择。
例如，就最典型的无偿行为——赠与——而言，赠与人与受赠人于２００８年１月１日签订赠与合同（在赠与合同签订之时，企业资信状况尚处于良好的境地），但迟至２０１１年１月１日方进行实际的赠与物交付，而企业于赠与交付后５个月破产。此时，破产管理人可否撤销该项赠与行为？在这个例子中，赠与财产的处分行为已经完成并已产生对债务人其他债权人的损害，应无疑问。但是，仅有损害并不足以撤销该项赠与行为。判断赠与行为可否撤销，还应考查赠与这一无偿行为的成立或生效时点是否落在破产临界期内。若赠与为要物合同，则该“无偿行为”于赠物交付时方发生。案例中的赠与行为，发生在破产前５个月之内，自然可以撤销。不过，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第１８６条并未将其规定为要物合同，而是将其规定为诺成合同。似乎赠与行为至少是其中的负担行为于赠与协议达成之日起即已做出。如此说来，案件中的赠与合同签订于破产开始日的３年之前，因此不可撤销。果真如此么？笔者认为，这一结论过分地倚重了法律概念本身。实际上，现行法对赠与合同之所以作如此制度安排，主要是出于契约自由这一“名分”上的考量，即尊重当事人的意思表示，赠与之意思表示也不例外。[19]除了此形式价值外，就赠与人与受赠人的权利义务平衡的价值取向而言，现行法将赠与合同作为诺成合同的规定与将其作为要物合同看待并无本质差异。因此，从破产撤销的角度将赠与合同作为要物合同来对待，认为赠与行为的发生日均以处分行为之日为准，乃是回到赠与合同的本源，更符合法律平衡赠与人与受赠人之间权利义务的考量。[20]
同样，对于以明显不合理低价转让财产的“交易”，若可以将其看作是无偿行为，则也可基于同样的理由加以撤销。例如，若债务人与撤销相对人于２０１０年１月１日签订了“买卖合同”，约定以１元钱将债务人所有的价值１００万的机器出售给撤销相对人。２０１１年３月１日，债务人交付了合同项下的机器。２０１１年１１月１日，有关债务人的破产程序被受理。在该案中，可类推适用上述关于赠与合同效力的解释，将不合理低价转让财产中的价差部分财产的转移也看作是要物行为，以实际转让之日作为合同生效之日。
此外，从功能的角度讲，以作出处分行为的时点作为实施无偿行为的时点也更符合无偿行为撤销的立法本意。在负担行为与处分行为时间上有所间隔的情况下，若以作出负担行为的时点作为撤销行为的时点，鉴于负担行为——通常为合同行为——较为隐蔽，将极易出现债务人通过“倒签”合同而逃避债务的情形。
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