论破产中无偿行为的撤销/许德风(7)
值得一提的是，《合同法》第１８６条仅适用于私益非公证赠与合同；在公证或公益赠与合同中，则并无此项撤销权。也就是说，后一类赠与合同在价值上与前一类赠与合同有不同的考量，无法在概念上类推适用要物合同的有关规则。对这类合同，现行法上唯一的不同于其他诺成合同的限制是《合同法》第１９５条的规定：若赠与人在经济上陷入困境，则不仅可以不履行私益赠与合同，而且还可以不履行公益赠与合同。[21]据此，对于公益赠与，若赠与协议的约定在撤销临界期外，原则上不可撤销。但是，若在履行时赠与人经济状况已然恶化，则鉴于赠与人可根据《合同法》第１９５条的规定不再履行赠与义务，[22]在其陷入财务困境时，该原本属于“可以行使”的权利，便转化成债务人避免财产不当减少的一项义务。其不作为造成了赠与人（债务人）财产的不必要减损，因此该不作为可以被撤销。
总之，在判断行为发生日期时，无偿的作为的撤销，原则上应类比要物行为的撤销规则，以法律效果发生日为准；无偿的不作为的撤销则应以债务人可进行行为并阻止对破产财产不利后果的最后可能日期为撤销期间的起算点。[23]
三、无偿行为撤销的价值基础
在债权债务关系中，债务人应以其一般责任财产担保其义务的履行。既然是仅仅以一般责任财产做担保，则债权人对债务人财产的正常增减通常不得干涉。不过，若债务人以逃避偿债为目的，操控其一般责任财产的变动，人为地陷入丧失清偿能力或资不抵债的境地，则对其处分财产的行为便有限制的必要。此为撤销权制度设计的出发点。考虑到各国破产法通常把“丧失清偿能力或资不抵债”规定为破产开始的原因，债权人在能够行使撤销权时往往同时也可以申请对债务人开始启动破产程序，因此对撤销权制度的研究必须以破产撤销为核心展开。
法律关于债权人撤销权的规定，在性质上可以理解为是确立了一项合同默示条款。[24]撤销权制度的久远历史说明，真实交易习惯即多数交易中当事人的意愿具有强大的生命力。对此，罗马法上的“保罗诉权”、[25]１６世纪英国的成文立法[26]及现代各国立法的普遍规定，均可资佐证。与其他社会制度一样，虽然无法以实验的方法量化地论证撤销制度的合理性，但该制度持续、稳定的存在本身已充分揭示其契合公平正义进而获得广泛认同的特征。
在合理权衡债权人保护与善意第三人保护的大原则下，法律关于破产撤销制度的设计主要有以下两方面的考量：（１）确保破产财产的最大化，避免债务人通过无偿或低价交易等方式突击地转移财产，损害债权人的利益；（２）保护全体债权人平等受偿的权利，避免债务人基于个人喜好优先清偿个别债权人。其中，基于第一项考量而设计的，就是无偿行为的撤销制度。[27]其正当性的依据是交易本身的不公平性，即该类交易将造成债务人一般财产的“非正常”减少，其规范要件落脚于“价”与“值”的不等。《破产法》第３１条第１项、第５项对此作了规定。从本质上看，《破产法》第３１条第２项所规定的“以明显不合理价格进行交易”中的价值高于价格的部分、第３１条第４项所规定的在提前清偿所放弃的期限利益范围内（注意不是所提前清偿的数额）也属于无偿转让财产的行为，因此也属于本文的研究之列。
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