论破产中无偿行为的撤销/许德风(9)
相比“物权说”，“债权说”充分尊重债务人与撤销相对人之间的法律关系。与“撤销”因错误、欺诈等原因而为的法律行为并消灭其效力不同，破产“撤销”或债权人“撤销”的正当性来源是债务人行为甚至是第三人行为的“反射效果”——行为所产生的债务人财产减少的结果——对债权人的损害，而不是该行为本身的效力瑕疵。因此，即便特别规定有关的行为对债权人不生效力，也无法否认其在当事人——债务人与撤销相对人——之间的有效性。在这个意义上，行使撤销权的债权人即破产管理人并无要求撤销相对人向自己或向债务人返还的权利，而充其量只有权要求第三人以其所获得的财产对债权人承担一般担保责任。而请求他人以某财产承担一般担保责任是怎样的权利呢？当然是债权。这就是所谓“债权说”的由来。按照该学说，撤销权人的权利，当然无法用不当得利或侵权请求权来描述，而只能是一个“具有自身独特性的法定之债”。[34]其权利的实现也无法用“给付之诉”[35]来完成，而是由“承受强制执行之诉”来完成。
与“物权说”相比，“债权说”的优点是将对第三人的影响降至最低限度，维护了交易安全。不足之处是“债权说”在关于债权定性和债权内容的解释上与既有法律教义存在以下三方面的冲突：（１）若是私法意义上的债权，则权利实现的第一层保障应是债务人的自愿履行，如合同之债多数体现为义务人的自愿履行，侵权之债也有义务人的主动赔偿，但在上述破产撤销的概念下，撤销相对人并无返还的依据，而只能坐等撤销权人的诉讼和强制执行。[36]（２）既然撤销权的行使发生债权的效果，则其实现方式应当是给付之诉，即以国家力量强制债务人履行义务，而不应是所谓的“承受强制执行之诉”。（３）对于仅需撤销有关行为本身即可达到保护债务人财产或破产财产目的的情形，“债权说”也缺乏合理的解释。[37]除此以外，在价值选择上，在撤销相对人破产时，“债权说”的必然结论是撤销权人的权利属普通破产债权，只能按比例受偿。这也与民众的通常认知或“法感”有所冲突。
在这一背景下，到２０世纪５０年代，德国学者保罗斯在“债权说”基础上提出了“责任说”。保罗斯首先认可“债权说”的基本推理，即认为撤销权的行使既不导致债务人与撤销相对人之间的负担行为无效，也不导致处分行为无效。[38]但是，与“债权说”凭空拟制的“法定之债”理论不同，保罗斯提出以“责任之延伸”来解释撤销相对人所获得的财产的性质，以期更好地与诉讼法上“承受强制执行之诉”相协调。在保罗斯看来，撤销权的行使既不导致负担行为无效，也不影响撤销相对人取得所有权，而只是导致处分行为“责任法上物权性地无效”，[39]即有关财产要继续承载原债务人对债权人的责任。据此，即便撤销相对人未破产，符合法理第一层次的救济也不是返还该财产，而是从使债务人之一般责任财产恢复圆满的角度要求撤销相对人以该财产的价值为限，对债务人的债务承担责任。依据“责任说”，在债务承担中，若债务人尚未履行所承担的债务，并不像“债权说”那样“请求”对方不再要求自己履行义务，而是直接产生拒绝履行相应债务的抗辩；在撤销相对人破产时，撤销权人则可以通过行使“责任法层面的取回权”，避免有关财产被撤销相对人的债权人分割受偿。[40]就行使方式而言，撤销相对人所取得的财产，在破产开始后即自动处于为债务人的债务负责的状态。据此，破产管理人可通过请求强制执行该财产来直接实现该责任关系，而无须请求相对人将该财产实际返还给债务人。[41]这一理论在性质上是“债务人一般财产作为其偿债一般担保”这一基本原理中“担保”二字的延伸。即当债务人的一般财产非正常地、以有损债权人的方式发生变动时，其变动虽然有效，但其上的“担保”负担保持不变。当然，若破产管理人欲自行将标的物变现，则仍然需要通过行使请求权要求撤销相对人返还标的物的“责任价值”——原物存在时应返还原物，原物有变形则应交付变形物。实践中，多数破产撤销需要通过“给付之诉”完成。[42]
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