厘清正当防卫与聚众斗殴的四个问题/孙国祥
在一些聚众斗殴案中，其性质系聚众斗殴还是正当防卫，容易引起争议。笔者就相关争议问题进行研讨。
一是斗殴的地点是否影响到案件的性质?民间朴素的法感(法律意识)常常将打上门来的一方视为主动侵害方，守在家中或者在工作场所的另一方视作被动受害方，受害方不应承担刑事责任。有观点还认为发生的地点非公共场所，不符合聚众斗殴罪的场所特征。应该说，对于民间纯粹因琐事而发生的纠纷，这一判断是有道理的。但在聚众斗殴案件中，恐怕不能简单地作这样的判定。尽管斗殴通常发生在公共场所，但也不乏发生在一方的居住地或者工作场所的斗殴。就法律规定而言，聚众斗殴罪的成立对斗殴的场所并没有特别的场所限制，无论是否发生在公共场所，都不影响聚众斗殴罪的成立，实务中更不能排除双方约定在一方居住地或者工作地发生斗殴的犯罪性质。换句话说，尽管事实上是有一方打上门来的，尽管打上门来的一方可能是先动手的，但不能说等待上门来的或者后动手的一方就一定是正当防卫，只要是基于斗殴故意实施的，双方的行为都不过是已形成的聚众斗殴故意的外化，斗殴的地点对案件性质的判断不具有决定性。
二是预见到可能遭受攻击而事先采取准备工具、召集他人的防范措施，是否影响正当防卫的成立?有观点认为，在有的案件中，“守方”明知道对方要来，不躲避、不报警，反而喊来其他人并准备刀具，因此对他们而言，将要到来的危险不具有紧迫性。故而，不能将此后的行为作为正当防卫认定。笔者认为这种观点并不具有合理性。知道有人要实施不法侵害，固然可以报警、躲避，但也应注意到，由于公共资源的有限性，公力救济往往难以及时，更多的时候只是一种事后补救。因此，行为人预感到不法侵害将要实施，等待其到来，然后待不法侵害到来时进行防卫，也应属于正当防卫。甚至为防止不法侵害对自己造成侵害而进行必要的准备活动(如准备防卫工具)，都不妨碍其后的正当防卫成立。易言之，只要是针对正在进行的不法侵害，不管有没有事前的积极准备，只要符合法条规定的正当防卫的条件，都应认定为正当防卫。
三是“自招风险”者是否具有正当防卫权?公民无疑具有自卫权，然而，跟任何权利一样，防卫权也不是绝对的，受限于一定条件。其中，正当防卫行为应出于防卫目的而实施，这是正当防卫成立的重要条件。如果不是基于防卫目的，他人的攻击行为是自己“邀约”的，“邀约者”此后的反击行为，就不具备正当防卫的实质要件，不属于正当防卫。比如在有的案件中，斗殴的起因源于赌债纠纷。试图用暴力的方法索债或者逃债都是对刑法保护的正常社会秩序的藐视和挑战，这是现有法律所不能容忍的。索债一方(即所谓攻方)的斗殴故意是明显的，欠债一方(即所谓守方)的行为表面上看有一定的“被动性”，但如果债务方不但不履行债务，反而实施了挑衅行为，通过逞强来压制对方接受自己的还款数额和还款时间，这种挑衅实际上是在向对方传递信息，其债务纠纷将通过“丛林法则”的方法来解决，实质上是一种“约架”行为，这对激化矛盾乃至发展到斗殴也起到了推波助澜的作用。如果双方都表露出了斗殴的故意，并基于这种故意实施了相互攻击、厮打等加害对方的行为，也就不存在侵害与被侵害的区分。在此情况下，所谓的“守方”就不具有正当防卫的动机和目的，在斗殴中不具有正当防卫权。
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