属于现有设计的外观专利不受法律保护/姚建军(2)
3.侵犯外观设计专利权的路径 外观设计是以产品为载体，通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。通常情况下，判断是否侵犯外观设计专利权的路径主要考虑以下方面：首先应当审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，产品类别不同的，即使其外观设计的形状、图案以及色彩设计三要素相同，也不应认为是外观设计相同；其次判断被控侵权产品与外观设计专利是否构成相同或者有无实质性区别，对此判定主体应当是基于被比对设计产品的“一般消费者”的知识水平和认知能力进行综合评价；再次对被控侵权产品与外观设计专利进行对比，应当进行整体观察和综合判断，具体方式是指由被比设计的整体来确定是否与外观设计相同或者无实质性区别，而不从外观设计的部分或者局部对比。对“一般消费者”而言，整体视觉效果无差异的，认定外观设计相同；无实质性差异的，认定外观设计也构成等同。本案中，哈建国未经专利权人许可，在多家店铺销售的腰封的外观设计与涉案专利件1护体套装护腰外面、里面主视图及里面后视图相同，落入了争讼之专利的保护范围。
4.现有设计的抗辩 专利法规定的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。由此，现有设计抗辩强调的是技术在专利申请日之前为公众所知晓，这样就使得在后的外观设计丧失了专利法所要求的新颖性特征，不应得到专利法的保护，被控侵权人可以此作为自己行为不构成侵权的抗辩理由。本案中，哈建国在答辩中，明确以现有设计抗辩，并提供了诉争专利申请日之前即网易的博客和个人相册上有与被控侵权产品外观相同的腰封，由此表明在申请日之前公众已能从公开途径获知该产品的外观设计，故被控侵权人使用的设计属于现有设计，而属于现有设计的外观设计专利当然不应得到专利法的保护。
本案案号：（2011）西民四初字第00016号
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
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