物权行为若干问题探讨/王利明(12)
第三，就抵押权、质权、土地使用权的设定来说，尽管我国法律规定，这些合同的订立要求采用书面形式，这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另外订立物权合同。至于法律要求抵押物必须办理登记，质押合同自质物移交给质权人占有时生效等，也并不是对物权行为的规定，只不过是对抵押合同、质押合同的生效要件所作的规定。也就是说，这类合同的生效不仅要求当事人之间的合意，而且还应符合形成要件的规定才能生效。
总之，我国现行立法并未承认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式。此种模式要求物权之变动，除债权意思表示外，还须以登记或交付为要件。［④ｋ］而此种模式与德国法的模式是完全不同的，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，其优越性明显地表现在：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”［①ｌ］第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。可以说，这一模式是本土化的产物，对于规范本土上的交易关系具有其他模式不可替代的作用。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程权端复杂化。这不仅不象有的学者所声称的“物权行为理论追求的，是建立精确、细致、安全、公开的法律体第，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务。”［②ｌ］相反，它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。［③ｌ］所以德国学者批评这一理论是“学说对实际生活的凌辱”是十分恰当的。第三，我国的立法模式能够有效的、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护，而物权行为无因性理论，割袭交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护。但忽视了对出卖人的保护。第四，我国立法模式能够有效的维护交易安全和秩序，同时藉助于善意取得制度，也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三基于恶意也能取得所有权，买受人在买卖合同被确认无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全，同时也将破坏交易秩序。
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