我国商标抢注法律界限之重新划定/李扬(9)
尽管上述担忧由于国家商标局在《商标审理标准二》第四部分事实上将在先使用知名商标的阻却效力限制在相同或者类似商品或者服务范围内而减少，但由于商标审理标准属于商标局内部的办事规章，法律效力层级低，对知名商标在先使用人很难起到拘束作用。退一步说，即使在商标申请注册阶段在先使用人达不到阻止他人在所有类别商品或者服务上注册其在先使用商标的目的，在商标使用阶段却完全可能控告非类似范围内的使用者侵权。
二是《商标法》第３１条后半句会被抢注者滥用。《商标法》第３１条后半句既没有对商品和服务类别作出限制，也没有规定在先使用知名商标是否可以阻止与其近似商标的注册和使用。抢注者就此抢注和使用与在先使用知名商标近似的商标，在先使用者提出商标异议或者请求撤销其注册商标或者控告其侵害在先权益时，抢注者就可以堂而皇之地以在先使用者没有使用近似商标为由进行抗辩。这一点在我国表现得尤为明显。在为社会广泛关注的“索爱案”、[27]“伟哥案”、[28]“陆虎案”[29]等案件中，一个共同点就是抢注者以日本索尼公司、美国辉瑞公司、英国路华公司分别未实际使用“索爱”（原告对应商标为索尼爱立信）、“伟哥”（原告对应商品名为Ｖｉａｇｒａ，中文名为万爱可）、“陆虎”（原告对应商标为ｌａｎｄ Ｒｏｖｅｒ）为由进行抗辩，终审法院都支持了抢注者的抗辩。但是，如果我国商标法能够像《日本商标法》第４条第１款第１０项一样，明确将在先使用知名商标的阻却效力扩大至与其近似的商标，则法院的精力应该主要放在考察以下三个方面：（１）“索爱”与“索尼爱立信”、“伟哥”与“Ｖｉａｇｒａ”、“陆虎”与“ｌａｎｄ Ｒｏｖｅｒ”是否近似；（２）“索尼爱立信”、“Ｖｉａｇｒａ”、“ｌａｎｄ Ｒｏｖｅｒ”是否属于符合要求的知名标识；（３）日本索尼公司、美国辉瑞公司、英国路华公司是否分别在我国境内实际使用了“索尼爱立信”、“Ｖｉａｇｒａ”、“ｌａｎｄ Ｒｏｖｅｒ”标识，而不是“索爱”、“伟哥”、“陆虎”标识。
遗憾的是，由于我国商标法立法上的问题，加上法院在审理时拘泥于当事人的法律理由，[30]因此最后只能囿于原告未实际使用近似商标并得出大可值得商榷的判决结论。
有学者虽然认为法院判决或者商标评审委员会的裁决存在问题，却提出“商标的被动使用”（即社会公众对商标的使用）也是商标权人对“商标的使用”的观点。[31]这种观点虽然意在保护知名商标在先使用者的利益，却不符合商标法的立法目的。商标法之所以鼓励商标注册，或者保护商标在先使用者的利益，最终目的在于促进产业的发展。如果将被动使用也视为商标使用，则商标权人可以放心地躺在商标上睡大觉，这根本上无益于产业的发展，因此并不值得提倡。[32]
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