刑法谦抑视角下的食品监管渎职罪解析/吴富丽
2011年5月1日开始施行的刑法修正案八增设了食品监管渎职罪。这一立法体现了我国大力整治食品犯罪、确保食品安全的鲜明立场和坚定决心。在刑事领域，除了要严厉打击食品生产、加工领域的犯罪行为之外，还要加大力度严厉打击食品监管中的滥用职权、玩忽职守行为，以实现对食品犯罪的全方位防控。
刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，是指刑法在理念、原则、制度、规范等层面，在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。【1】 其基本要求在于强调刑法应当具有补充性、不完整性和宽容性。“刑法所具有的保护法益的最后手段的特殊性被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特殊性被称为刑法的不完整性；即使现实生活已经发生了犯罪，但从维持社秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。”【2】 在现代刑法发展的过程中，刑法谦抑已经成为贯穿于刑事立法、司法及刑法运行全过程的基本理念，对刑法实践发挥着导向、制约、整合、评价和进化等多种功能。
食品监管渎职罪的设立对于我国食品安全法律保障体系完善的意义可谓不言自明，但以刑法谦抑为视角对食品监管渎职罪进行审视，对于这一立法应如何理解和评价，对其司法适用标准应如何界定和把握呢？这是实践中必须面对和解决的重要问题，也是本文要探讨的重点。
一、 食品监管渎职罪立法的谦抑性审视
现行刑法第四百零八条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”这一规定明确地将食品监管领域的严重渎职行为纳入到犯罪圈中来，并且规定了比一般渎职犯罪【3】 更重的法定刑。这样的立法是否符合刑法谦抑的要求呢？我们有必要结合刑事立法谦抑的要求和标准来进行分析。就刑事立法谦抑而言，主要包括两个方面，即犯罪圈划定的谦抑和刑罚权配置的谦抑。据此，对食品监管渎职罪立法的谦抑性审视就从这两个方面展开。
（一） 犯罪圈划定的谦抑性审视
刑法谦抑对犯罪圈划定的基本要求是，刑法所确定的犯罪圈应该是内敛而刚硬的。其中“内敛”要求犯罪圈应当是“必要且最小的”。这就要求在犯罪圈划定过程中，立法者首先应当以自由与秩序均衡（自由优先）、公正与效率均衡（公正为本）这种多元均衡的价值观为指导，运用社会危害性标准对不正当行为进行甄别，把那些具有严重社会危害性的行为挑选出来，作为犯罪圈划定的基本素材。其次，再综合考虑立法的经济性、有效性和人道性等因素进一步限制犯罪圈，最终确定犯罪圈的界限。“刚硬”要求犯罪圈应当是范围明确，不允许国家权力的任意妄为和恣意践踏的。其基本要求是坚持罪刑法定原则，做到“刚而不僵”，要随着社会情势的发展而进行适当的调整，实现出罪有据、入罪有度。
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