刑法谦抑视角下的食品监管渎职罪解析/吴富丽(3)
从“刚硬”的犯罪圈的角度来看，食品监管渎职罪的立法为犯罪行为划定了较为明确的界限，而且本罪所调整的犯罪行为仅限于“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”食品监管渎职行为，做到了“入罪有度”。但不容忽视的是，罪状描述中使用的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”、“ 重大食品安全事故”、“ 其他严重后果”等用语，在没有明确解释的情况下，还存在边界柔软的问题，容易导致实践中认定标准不一、犯罪圈界因人、因地而异的现象，这需要通过立法或司法解释加以解决。
（二） 刑罚配置的谦抑性审视
刑罚谦抑是指应当对刑法的调控方法即刑罚的运用及强度加以严格限制，仅在必要且最小的范围内尽可能宽和、人道地适用刑罚。
从食品监管渎职罪的立法来看，法定刑有两个幅度：基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”。结合渎职罪一章刑罚配置的总体情况来看，这样的刑罚幅度与徇私舞弊型的一般渎职罪、民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪是一致的。与徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，放纵走私罪相比，基本刑幅度一致，但法定最高刑低于前述各罪。 除前面提及的犯罪以外的渎职犯罪的法定刑均低于食品监管渎职罪。经过比较，我们发现从罪刑均衡的角度来看，食品监管渎职罪的刑罚幅度设置反映出我国刑罚配置中固有的“重物轻人”的价值偏差问题，即对人的生命、健康、自由、个人利益的轻视，以及对物质利益，有形财富的珍爱和崇尚。 【5】 与徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，放纵走私罪等会导致国家经济秩序受到破坏、遭受经济损失的犯罪相比，与导致民众生命、健康受侵犯的结果相关的食品监管渎职罪其侵害的利益更加重大，危害性更强，但刑罚却偏低，明显违背了罪刑均衡的要求，同时也使刑罚谦抑所要求的刑罚正当性有所减损。本人认为，在现有的刑罚配置格局中，食品监管渎职罪的法定最高刑还有进一步提升为“五年以上有期徒刑”的必要和可能。此外，对徇私舞弊仅作为从重处罚情节与一般渎职罪中对其作为情节加重犯配置更重法定刑的做法不一致，对滥用职权行为和玩忽职守行为两种主观恶性有别的行为配置同样刑罚的做法，与刑罚正当性、经济性、人道性之要求不完全契合，有待改进。
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