刑法谦抑视角下的食品监管渎职罪解析/吴富丽(4)
从刑种设置来看，本罪的刑种仅限于主刑中的有期徒刑和拘役两种自由刑，没有配置财产刑。这样的选择是与刑法渎职罪这一章的整体刑罚配置相适应的，但从刑法谦抑的角度来看，为了实现刑罚的经济性、宽容性和人道性，应当尽可能多用成本低的刑罚，少用成本高的刑罚，尽可能多用轻缓刑罚，少用监禁刑等严厉刑罚。据此，可以考虑增设罚金刑，以充分发挥其对贪利性犯罪罚当其罪、避免狱内交叉感染、避免犯罪人对社会生活的不适应性、具有可分割性、匿名性、可附加性、经济性、误判易纠性等优势。而且从实践情况来看，很多渎职犯罪的发生都与徇私利密切相关。因此，从有效预防犯罪的角度看，在将来的刑法修订中，对渎职罪增设罚金刑会更有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。
二、 食品监管渎职罪司法的谦抑性解读
在实践中要实现刑法谦抑仅有立法谦抑是远远不够的，在司法实践中遵循并践行刑法谦抑理念也是至关重要、不可或缺的。司法谦抑是指司法机关在刑事司法过程中应当秉持刑法谦卑退让的基本立场来进行定罪和量刑等活动，要求司法人员在刑法的适用、事实的认定等方面均应以刑法的谦卑退让为基本立场，遵循刑法补充性、不完整性和宽容性的基本要求。就食品监管渎职罪的司法而言，以刑法谦抑理念为指导，对本罪的犯罪构成进行合理的阐释与解读是在司法实践中实现司法谦抑的关键。
（一） 犯罪客体
食品监管渎职罪属于渎职犯罪，因此其犯罪客体必然包括国家机关的正常管理活动。但与此同时，行为人的滥用职权、玩忽职守行为也必然是违反食品安全管理法规的行为，不可避免地会破坏国家的食品管理制度。因此，本人认为本罪的客体应该是国家食品安全管理机关的正常活动和国家的食品管理制度。
（二）犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为在食品监管过程中，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。具体说来包括以下几个要素：
第一，渎职行为必须发生在履行食品监管职责的过程中。大体包括食品安全风险监测和评估、食品安全信息的通报与公布、食品安全标准的制定、食品生产经营、食品检验及食品进出口的监管、食品安全事故的处置、食品问题咨询、投诉、举报的受理与处置等方面。
第二，行为人必须实施了滥用职权或者玩忽职守行为。本罪的危害行为包括两种类型：其一，滥用食品监管职权行为，即行为人超越食品安全监管职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，非法决定、处理其食品安全监管职权范围内的事项或者不履行应履行的食品安全监管职责的行为。其二，玩忽食品监管职守行为，即行为人严重不负责任，不履行或者不认真履行食品监管职责的行为。在认定中，要注意行为人的滥用职权、玩忽职守行为必须是违反了食品安全法律法规的行为。
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