刑法谦抑视角下的食品监管渎职罪解析/吴富丽(6)
就“国家机关工作人员”而言，除了包括在国家机关中的公职人员以外，根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，还包括“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。除此而外，还应该注意的是，本罪的主体并非负有食品安全监管职责的前述国家机关中的所有国家机关工作人员，而是仅指在这些机关中直接负有食品安全监管职责的工作人员。在界定本罪主体时，必须准确把握这两个要点，避免主体范围的任意扩张。
（四）犯罪主观方面
食品监管渎职罪的主观方面有故意也有过失，其中滥用职权型食品监管渎职罪是故意、玩忽职守型的食品监管渎职罪是过失。对于玩忽职守行为主观方面出于过失不存在争议，故在此不再赘述。对于滥用职权行为的主观罪过形式，学界主要有三种不同的观点：其一，认为只能由故意构成，既可以是直接故意，也可以是间接故意；其二，间接故意和过失均可构成；其三，认为只能由过失构成。本人同意第一种观点，滥用职权型的食品监管渎职罪只能由故意构成，且直接故意、间接故意均可，实践中以间接故意居多。正如张明楷教授对滥用职权罪主观方面所作的解释，滥用职权行为是出于故意，“行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，则不影响本罪的成立。……本书认为，如果说滥用职权只能出于间接故意，那就意味着对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处，这有悖直接故意与间接故意的统一性；基于同样的理由，本书不赞成本罪的主观内容既可以是过失，也可以是间接故意的观点；如果说滥用职权只能出于过失，那么，就意味着没有故意的滥用职权罪，这并不符合事实，也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神。也应当承认，要求滥用职权的行为人主观上对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度，同样不合适。所以，一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识(但应有认识的可能性)、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。”【10】
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