完善我国违约责任制度十论/王利明(12)
应该说，当事人所交付的定金究属何种性质，当依当事人的意思及交易上的习惯决定[30]。但我们认为，在法律没有直接规定的情况下，不能认为定金有解约性质。综合地看，理论上或实务中容易产生歧见的也只在违约定金和解约定金两项上。
我们认为，定金的主要目的在于督促当事人履约、防止和制裁违约行为，定金并不是代偿物，因此不能作为解除合同的代价。如果不排除定金的解约金性质，则意味着给付或接受定金的一方可以通过抛弃或双倍返还定金而取得解除合同的权利，这样当事人便将无法请求赔偿损失或请求继续履行。这与我国合同法的基本精神不相符合，且不利于保护合同当事人的利益。实际上，像日本民法等将定金规定为解约定金的立法例，也是明令将其限制在当事人一方着手履行合同之前的[31]。换言之，在日本法中，因定金解约，并非基于债不履行的违约行为。作为违约责任的定金，应排除其解约金性质。
作为违约责任的一种形式，定金的效力主要体现在其罚则上，即：合同一方当事人在法律规定范围内向对方交付定金的，因付定金当事人的过错致合同不能履行时，不得请求返还定金；因受定金当事人的过错致合同不能履行的，受定金当事人应双倍返还定金。关于丧失或返还定金的条件，我国以往立法及有关实践均以不履行合同为唯一，只有《农副产品购销合同条例》是个例外。按照该条例第17条第6款和第18条第6款的规定，丧失或返还定金的条件不仅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，该条例还将定金与预付款混为一谈。我们认为，该条例之所以作如此规定，是由于特定的历史条件和实际情况，因此不具有普遍意义。
当事人一方未履行合同，给他方造成损失时，除适用定金制裁外，是否可一并请求违约金和损害赔偿，即定金、违约金、赔偿金三项可否并用？这是一个颇有争议的问题，各国立法的有关规定也不一致。
我们认为，对于定金与违约金、赔偿金的并用或并罚问题，应该作具体的分析，不宜笼统地作出规定，最重要的是应该区分定金的不同性质。就违约定金来说，由于它具有预付违约金的性质，因此与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者不宜并用，除非两种责任系针对不同的违约行为而约定。如果定金为成约定金和证约定金，那么由于这两种形式的定金与违约金、赔偿金在性质与功能上各不相同，且适用的范围也不一样，故可以并用。总的来看，违约责任的范围一般应与违约行为所造成的损害相一致，而不应形成重复责任。所以我们主张，不履行合同的一方当事人承担其他违约责任时，定金应算入赔偿金额中，并用的结果不应超过违约所带来的实际损失以及可得利益的损失。否则，在给付损害赔偿时，定金应予返还。
总共15页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] 12
[13] [14] [15] 上一页 下一页