完善我国违约责任制度十论/王利明(9)
自罗马法以来的大陆法系民商法历来以损害赔偿额的预定作为适用违约金的基本原则，但也不排除不能替代原债务履行的惩罚性违约金；英美法则认为违约金的主要性质在于补偿而不在于惩罚。我国民法学界一般认为，民法通则和经济合同法规定的违约金兼具惩罚性和赔偿性，而涉外经济合同法规定的违约金则属于赔偿性违约金。值得注意的是有一种观点认为，我国违约金制度应完全采纳英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质[22]。
我们认为，就违约金的固有性质而言，主要应体现惩罚性。违约金设定之时，损害并未现实地发生，它与损害之间并无必然的直接联系，约定违约金并不等于约定损害的发生，违约金数额与损害实际是相脱离的，它的惩罚性比赔偿性明显得多，尤其是当约定违约金较高时。另一方面，从当事人约定违约金的目的来说，很大程度上在于制裁违约行为，而与具体的损害赔偿不是一回事。总之，我们承认违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质，但其中主要的是惩罚性。
具体地讲，违约金的惩罚性应表现为：它可以与损害赔偿规定并存；在违约尚未造成损害时非违约方亦可要求支付违约金（如双方约定违约金系补偿性的，则非违约方须证明损害已发生）；支付违约金并不免除履行合同的责任。
当然，既然要注重惩罚性，就意味着在合同立法及审判实践中必须对约定过高的违约金加以禁止，以防止违约金条款的设定成为当事人的一种赌博，防止违反法制要求的显失公平现象的发生。在这方面国外已有先例[23]。
七、关于可得利益的赔偿
一方当事人因违约而未能全面、适当地履行其合同义务，则应该赔偿对方当事人因此而遭受的损失。从理论上讲，这种损失包括两部分，即当事人因对方违约而受到的损害和因此而失去的可得利益。我国学术界习惯以“直接损失”和“间接损失”来概括这两类损失。所谓直接损失（积极损害）和间接损失（消极损害）的区分来源于罗马法，在英美合同法中则将损失分为期待利益（Expettation Interest）、信赖利益（Reliance Interest）和替代利益(Restitution Interest)三类。
就违约责任中的损害赔偿责任而言，当前人们关注的焦点已不再是可得利益的损失是否应当赔偿，而是如何科学地界定这部分赔偿的范围。尽管有不少学者将可得利益的损失概括为诸如利润、利息、工资、自然孳息等等方面的损失，但这种列举是无法穷尽可得利益的范围的。然而如果没有一个界定，对于可得利益的赔偿就无法实际操作。事实上，不同意赔偿可得利益的主要理由就是：此种损失伸缩性大，难以准确计算；要求违约方赔偿会超出其经济能力，并且有可能助长当事人一方提出非分的赔偿请求。
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