生产、销售伪劣产品既遂与未遂并存时的定罪处罚/聂昭伟(3)
再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。
综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。
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