司法性质的历史透视/徐爱国
理论说教
现代司法权的性质，一般追溯到孟德斯鸠的三权分立理论。在他看来，政治的权力对公民的自由永远存在着威胁，因为权力的自我扩张会剥夺掉人们的自由。要保障公民的自由，公共权力就必须划分为三，立法、行政和司法的三权分立于是成为现代政治的基本框架。在孟德斯鸠之前，洛克也区分过立法、行政和联盟三种权力，司法权并没有单独列举出来，因为在洛克所属的英国，司法权力从来都没有独立过。在那里，最高的审判权要么掌握在国王手里，要么掌握在上议院的贵族手里。孟德斯鸠后，美国建国者们以宪法的形式确立了独立的司法权，马歇尔大法官最后以违宪审查权的形式实现了司法权的独立。
思想家们还进一步溯源，认定最先划分政治权能的学者为古希腊的亚里士多德。在其《政治学》中，亚里士多德把政治的权能划分为议事、执行和审判三项。与现代启蒙学者们不同，亚里士多德并不鼓吹法律机构的价值追求，自由与个人权利的保护从来都不是亚里士多德的理论核心，他更多的是在总结古希腊的政治实践。因此，古希腊的审判制度与现代英美的司法制度在组织结构和运行原则上存在着性质上的差异。
司法权的现代性质，学者们归纳得很细致、繁多和多层面，大体上看，司法的民主性、司法的精英性和司法的独立性经常被提及。可以说，现代的司法制度同时包含了民主性与精英性，英美诉讼中法官法律判断与陪审团事实认定，是司法民主和司法精英的完美结合。司法独立永远是法律界争论的话题，其中的制度设计和对法官个人品德的期待，一直为人们所倡导。这里，以历史的角度分析司法的这三种性质。
司法的民主性
司法是大众民主的，还是小众精英的？一直存在理论的分歧，争议双方都有历史的依据。应该说，在古希腊，司法审判是大众式的，在中世纪，司法审判是精英式的，在现代，司法同时具备大众性质和精英性质。我们先来看司法的大众民主性质。
在雅典，没有公共的检察官，所有的案件都由个人提起。案由分为私人的诉讼和公共的诉讼。私人诉讼由受害的当事人提起，在谋杀案件中，受害人的亲属可以提起诉讼，公共案件则可以由任何公民提起。刑事诉讼的公共性质，仅仅发生在现代。庞德说，在英国，直到19世纪80年代，“起诉都是私人的事务，除非私人的行为引起政治的危害”。
在古典时期的雅典，法院扮演着一个维持法律和秩序的重要角色，法官由公民抽签选出。市民法院是雅典最大的司法管辖机构。每个法院都由一个抽签产生的治安法官主持，诉讼中，他不打断当事人发言，不容许对方异议，也不指导陪审团。案件由陪审团审理，陪审团由201-501位成年男性组成，每次从年初登记的6000名公民中选择产生。陪审团简单多数无经商议决定审判结果。判决一经给出，不容许上诉。法院一年开庭200天，依照不同类型的案件，每天可以审理4个到40个案子。
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