法律与道德之间的定位思考----兼谈忠实义务/张向阳(3)
应当看到，针对家庭暴力的损害赔偿在审判实践中是很难操作的，“包二奶”亦此。最大的障碍是举证问题。首先，家庭暴力的致伤部位往往较为隐蔽，致伤程度轻微，容易恢复，无须住院治疗。这样时过境迁，很难再能留下有价值的证据材料。而人证往往因有亲属关系，其证明力又大打折扣。如采取不正当手段偷拍偷录，即使条件允许但又涉及隐私权的保护问题。且这种证据效力又该如何认定？而非此，无过错方很难举证证明对方存在过错，获取赔偿的规定只能流于形式。因此，有必要对此类证据的采集方式和证明程序和证明程度（内容）作出规定或司法解释，既保护无过错方要求赔偿的权利，又保护相对方包括无过错方的隐私权，同时也不损坏公序良俗。其次是主观方面的原因：很多受害人要么出于“家丑不可外扬”心理不愿意报案，尤其是对性方面的暴力有难言之隐，不愿意鉴定伤情；要么受文化水平的限制，不懂法，权利意识和证据意识都不强，当时没有提取并固定证据。另外，仍有很多人为了孩子的利益和未来婚姻的不确定性等原因，委曲求全，忍辱负重，对过错方仍抱有幻想，等待着人家回心转意的那一天。而一个有诚意准备把小日子过下去的人是不会怀有贰心，事先就为离婚作这样那样的准备工作。实在被逼无路时，痛下决心摊牌，而对方此时已早有戒心，取证难度更大。古有“清官难断家务事”之说，其理亦此。
因此要从根本上消除家庭中的暴力，光靠几条法律条文是完全解决不了问题的，治本之策仍然是依靠道德的力量，依靠行为人自身文化素质的提高。
于“配偶权”问题
婚姻法规定了夫妻双方的忠实义务，“包二奶”违背了该项义务，即侵犯了配偶权，法律对此已设定了救济措施。但修改后的婚姻法未对“同居义务”加以明确，当一方因婚处不轨行为违反了忠实义务时，同样也是对配偶权的侵犯，此时则无任何救济措施。这似乎会引起权利的失衡，而法律在此却嘎然止步。值得注意的是，在审判实践中，各地法院根据最高院有关司法解释的规定，尝试通过间接保护方式，只要确认其侵害他人合法的人格利益，就构成侵权，判赔一定的精神损失费给无过错方。
诚然，法律是规范人们的外在行为，而道德不仅可以规范人们的外在行为，而且可以评价、指引人们的思想和观念，通过舆论力量和个人自觉来纠正其不良行为，这就使道德担当了法所无法替代的任务。家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系是社会关系中带有情感性质的一种特殊关系。感情作为人的内心感受，是可变的，具有不确定性，不应当也不可能成为法律调整的对象。而法律也不可能穷尽大众日常私生活的每一个角落，更无法动用公共资源监督每个人二十四小时内是否有不规定不行，何况这也是对人权的侵犯、自由的剥夺和限制，是一种倒退。就连妻子对自己的丈夫也无法做到这一点。所以，婚姻家庭关系中的不轨不行，主要靠道德谴责和鞭挞来逐步消除，靠每个人提高自己的道德文化素质，自觉抵御各种诱惑。
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