经营性担保中的法律问题/师安宁(13)
笔者上述观点在最高法院近期公布的“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”的指导性案例中得到印证。
上期解析了担保公司的解散问题，与之相关联的是融资性担保公司的破产与清算问题。按照有关监管要求，融资性担保公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产。
本期解析经营性担保公司破产清算中的特殊法律问题。
问题的关键不在于担保公司是否能够实施破产，而是如何认定担保公司所负债务已经触发“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”等两类破产条件。按照破产法及其司法解释的规定，债务人只要不能清偿到期债务并且具有上述情形之一的，法院应当认定其具备破产原因。
也就是说，如果要确定某一担保公司是否具备破产条件，关键的特殊问题有两点：一是这里的“负债”是指“确定性”债务还是包括“或有性”债务？二是担保公司能否以“或有性”债务的超额来申请破产？
笔者认为，担保公司不得以“或有性”债务超出其资产及清偿能力为由而申请破产保护。这种观点的逻辑基础十分充足。因为担保公司的经营主业就是“负债”，也就是说担保公司的经营项目越多，经营能力越强其“负债”就越大。按照一般监管要求，担保公司对其净资产总额最高可放大到10倍的负债经营能力。如果单纯地以“资不抵债”因素来衡量担保公司的破产条件，则等于鼓励担保公司无原则的放大经营风险然后再以破产保护来逃避其应当承担的代偿法律责任，这当然严重违反法治精神。
显然，触发担保公司破产的“资不抵债”条件应当是指“确定性”债务，而不是“或有性”债务或二者的总和。这是担保公司不同于一般的公司破产的特别之处。
假如担保公司以破产途径逃避其法律责任的，则该类债务人一般会以资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等来证实其全部资产不足以偿付全部负债。这里情形从表象上满足了破产申请条件，但如果债权人有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。相反证据就包括证明担保公司所附债务为“或有性”债务，或者担保公司本身的债务人为担保公司提供了足够的反担保措施，这些反担保也构成了担保公司的清偿能力。
如果债权人申请担保公司破产的，则担保公司及其股东亦有相应的抗辩或救济机制。其中最主要的方式就是以“增资”的方式来防止破产。融资性担保公司的管理《办法》对该类公司的设立条件中就有“具备持续出资能力的股东”这一条件。这种制度安排表明，对于担保公司的股东而言，其出资权利不受公司资本确定原则的限制，故持续出资既可扩大担保公司的经营能力，也可防止担保公司陷入破产的境地。
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