经营性担保中的法律问题/师安宁(4)
例如，某担保公司并没有取得相关金融业务的行政许可，但其实际从事了该类业务，并与其他民事主体签订了融资合同。那么，在查处担保公司的整体非法金融行为时，其所签订的此类具体的融资合同中的有关收益权条款和资产处置条款并不能被行政部门所直接否决，而是应当尊重当事人之间合同条款的约束力，且这并不影响担保公司对自身违法性责任的承担。
如果行政部门不尊重当事人基于商业信誉所签订合同的约束力，则一方面会严重地破坏社会诚信结构，另一方面等于保护了从事非法金融行为的担保公司而损害了债权人的利益，这显然是错误的。
由于担保公司的担保业务具有“经营性”，故其对外提供担保时是否每笔业务均要受到公司法关于公司担保决策程序的制约就是一个非常重要的问题。
本期主要解析经营性担保与普通公司担保的不同决策程序与法律效力问题。
笔者注意到，七部委的《暂行办法》直接作出禁止性规定，即融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突，在司法实践中应当排除适用。
新公司法与旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中，该条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同主体身份时公司担保的决策机制是不同的。
七部委的《暂行办法》对融资性担保公司为其母公司或子公司提供融资性担保的禁止性规定之所以应当被排除适用，是因为关联担保恰恰是公司法所支持和保护的一种公司自治行为。此类关联担保中，融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人。根据公司法，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。但应当注意，关联担保中涉及的有利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加关联担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
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