经营性担保中的法律问题/师安宁(7)
为什么说在成立“表见代表”和“表见代理”的情形下，担保公司无权援引合同法关于“效力待定”的制度来进行抗辩？我们从“效力待定”制度的内在逻辑结构可以得出答案。
合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这就是合同法“效力待定”制度的基本内容。解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是，这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的权利人将是“担保人”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。
不可否认的是，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力，本身就是法定有效的合同法律关系。此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。
经营性担保纠纷的最终解决机制必然是司法途径。一旦涉诉，则必然牵涉到对担保合同效力的确认问题，其核心问题则是举证责任规则的合理适用。
本期解析经营性担保纠纷中的举证责任分配规则。
首先，法院不得滥用释明权，不得依职权主动审查非诉辩主张范畴内的事项并以此启动举证责任的分配机制。
诸如，公司法第十六条规定了公司担保的内部决议机制。在担保公司并未提出此类抗辩的情形下，法院不得主动向担保公司释明，或以职权主动审查该担保事项是否存在相关决议或是否符合担保公司的内部决策机制。因为举证责任与涉诉各方的诉请和抗辩主张直接相关，在担保公司未提出此类抗辩的情形下，则可推定担保公司确认其不存在“越权”担保情形。
其次，担保公司应当承担“善意排除”的证明责任。
一般而言，担保公司会以债权人“明知”存在越权担保为由来抗辩和排除债权人的“善意”。此时，担保人必须承担对本方有关代理人或代表人存在越权决策事实的证明责任；必须承担担保权人对该越权事实存在“知道或应当知道”的证明责任。因此，只有当担保方充分承担了对“越权”事实的证明责任后才能要求担保权人承担其具有“善意”的举证责任。
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