经营性担保中的法律问题/师安宁(8)
第三，区分“人保”与“物保”效力规则差异情形下的举证责任。
“人保”是一种信用保证，而“物保”是以物权的价值存在作为担保对价的。由于“人保”几乎没有公示性，故对“人保”效力的确认存在被抗辩的高风险性。而“物保”则不同，尤其是涉及抵押登记、核押登记、权利质押等方面，都有登记公示制度做保障，而且其效力一般与登记直接相关。此时，如果担保公司以“物保”提供对外担保后，但同时又以内部担保决议程序瑕疵来抗辩已经合法设定的担保物权的，则其抗辩效力不能直接对抗“物保”的公示效力。也就是说，即便担保公司内部的确存在担保决议瑕疵，但丝毫不影响已经对外设定的担保物权的法律效力。除非该担保物权本身存在效力瑕疵。
第四，对保证期间和保证诉讼时效利益是否存续的证明责任。
经营性担保中，大部分担保业务的性质属于“人保”。确认“人保”责任是否存续的一个重要法律制度就是保证期间制度。由于保证制度中强制性规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。这就意味着无论是六个月或是两年的保证期间，债权人都必须在该期间内向保证人主张权利，否则一旦保证期间逾期，则保证责任将被法定免除。
因此，涉及保证期间内是否主张过权利的法律事实必须由债权人承担证明责任。如果债权人能够完成该项证明责任，则其将享有另一项制度性利益即保证期间与诉讼时效的“转换”制度。其核心价值是，当债权人在保证期间内向保证人主张权利时，则该保证期间的约束力解除，自次日起起算诉讼时效，此后债权人每向保证人主张一次权利，则该保证诉讼时效将中断一次。这样，保证期间中作为除斥期间的法律性质就不会再对债权构成妨害。
担保公司的经营风险不仅来自于其内部治理问题，亦极大地体现在其外部的商业风险。在金融危机背景下，一些经营性担保公司面临破产清算的困境，这与其自身经营管理不善、偏离主业、内控机制欠缺、缺乏严格有效监管等均有直接关系。
总体而言，经营性担保的商业风险来自于两种途径：第一类是担保公司对自身商业行为的风险放大率控制不严而自埋“隐患”，其在一定的社会经济条件下被触发、引爆从而成为现实的经营危机；第二类直接来自于被担保债务人的违约和反担保清偿风险。
为公平保护债权人、担保公司及债务人等各方的合法权益，应当在公司实务及司法实践中重视从落实“行为与责任”的角度出发，对下列商业风险进行合理的处置。
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